وکیل مشارکت در ساخت داودچشمی/ نویسنده-09123439500

امروزه، پیچیدگی های امور، رویه ها و نظامات دست و پاگیر و بروکراسی اداری، از تاب و توان افراد در جهت پیگیری و احقاق حقوق خود کاسته و روح و جسم آنان را در این مسیر فرسوده می کند.

حضور افرادی که آگاهی کامل و صحیح از قوانین کشور، رویه قضایی، نظریات دکترین حقوقی و … دارند، در کنار اصحاب دعوا تا حد زیادی می تواند از تنش های روانی آنها بکاهد./ وکیل مشارکت در ساخت/

در مقاله زیر (وکیل مشارکت در ساخت داودچشمی/ نویسنده-09123439500) به موضوع مشارکت در ساخت و مباحث مربوط به آن میپرازیم:

وکیل مشارکت در ساخت

سوالی که ممکن است مطرح شود و پاسخ آن از اهمیت بالایی برخوردار است این است که:

آیا تنظیم قرارداد مشارکت در ساخت را باید به وکیل متخصص بسپارید؟

 

کتاب قوانین قراردادهای مشارکت در ساخت(نویسنده داود چشمی/ وکیل پایه یک دادگستری)

نمونه قرارداد مشارکت در ساخت

چالش های قرارداد مشارکت در ساخت

با توجه به تجربه و تخصصی که در حوزه قرارداد نویسی از جمله قرارداد مشارکت در ساخت داشته ام، بعرض می رسانم قرارداد های مشارکت در ساخت، در صدر پر چالش ترین قراردادها هستند چرا که امکان دارد:

• پس از انعقاد قرارداد، یکی از طرفین قرارداد مشارکت در ساخت، متواری شود یا فوت نماید و عملا اجرای پروژه ساخت و ساز، با مشکلات عدیده ای مواجه شود.

یک موردی که اخیرا به بنده مراجعه کرده بودند این بود که:

یک ملک 800 متری را تعدادی از مالکین برای ساخت، به سازنده ای واگذار کرده بودند و لکن سازنده بعد از گذشت مدت 10 سال از تخریب ملک، متواری شده و هیچ اقدامی جهت تخریب صورت نداده بود که در این صورن عملا مالکین تا زمان از بین نرفتن قرارداد اولیه، حق واگذاری پروژه ساخت را به دیگری ندارند.

• یکی از طرفین قرارداد، به موقع به تعهدات خود عمل نمی کنند یا آنرا با تاخیر به انجام  رسانند.
• پس از انعقاد قرارداد مشارکت در ساخت سازنده، سهم خود را (بدون آنکه ملک ساخته شود ) به دیگری واگذار نمایند یا پروژه ساخت را بدون رضایت مالکین به دیگران بسپارد.
• ساختمان مطابق به خواسته مالکین و اوصاف توافق شده در قرارداد، ساخته نشود بطور مثال نقشه ساختمان را تغییر داده باشد یا از مصالح نامرغوب استفاده کرده باشد.
• و…

و تنها راه جلوگیری از این چالشها …

انعقاد قرارداد توسط یک وکیل متخصص و حرفه ای در حوزه قرارداد نویسی ( وکیل مشارکت در ساخت) می باشد چرا که…

تنها، یک متن تنظیم شده توسط  وکیلی حرفه ای و توانمند، می تواند شما را از مخاطرات احتمالی نجات دهد.

بمنظور انعقاد قرارداد مشارکت در ساخت، چه صلاحیت هایی را باید در ( سازنده و مالک ) احراز کنیم:

1.صلاحیت اخلاقی:

باید با افرادی وارد فاز معاملاتی شوید که دارای شخصیت ارزشمندی باشند و دارای ارزش های از جمله … مسئولیت پذیری، خوش قولی، احترام به حق وحقوق دیگران و خدمت به دیگران و … باشد.

فلذا بدین منظور برای انتخاب فرد مناسب، باید بمانند خواستگاران راجع به وضعیت اخلاقی و مالی و … سازندگان یا مالکین، تحقیق لازمه را بعمل آورید، بدین منظور صرفا به حرف و کلام طرف مقابل تان، بسنده نکنید و یک تحقیق میدانی کنید و به حواشی امر از جمله … وضعیت اخلاقی و عملکرد و زبان بدن افراد، توجه کامل خود را معطوف کنید.

2.صلاحیت مالی:

سازندگان از جهت مالی، میبایست قادر به تامین منابع مالی پروژه ساختمانی باشند، بسیار رویت کرده ام افرادی علیرغم عدم توانایی مالی، با استفاده از تکنیک زخمی کردن کار، پروژه را می گیرند و سپس همینطور آن را به حال خود رها می کنند تا در فرصتی مناسب، اخاذی و یا کلاهبرداری کنند.

3.صلاحیت تجربی:

سازندگان دارای تجربه کافی و وافی در امر ساخت و ساز باشند و برای اولین بار، پروژه مربوط به ساخت و ساز را بعهده نگرفته باشند و برای این کار باید نمونه کار او را دیده باشید.

قراردادهای مشارکت در ساخت ،فاقد هرگونه سابقه ی فقهی و شرعی بوده ولکن عملا فقها آن را پذیرفته اند. از طرفی در قانون  مدنی ،هیچ  ماده ای در باب مشارکت در ساخت ، وجود ندارد

صلاحیت اخلاقی یک وکیل مشارکت در ساخت 

به قول وارن بافت ثروتمندترین مرد قرن اخیر ،برای همکاری با هر کسی 3 صلاحیت را باید احراز کنید

الف.صداقت          ب.تخصص                ج: تجربه 

اگر فردی صلاحیت اولی ( صداقت )  را نداشت  ،دو مورد صلاحیت دیگر وی نیز بی فایده است

حال بمنظور تشخیص صلاحیت اخلاقی و شخصیتی یک وکیل حرفه ای ، باید شرایط ذیل را نیز در نظر بگیرید

• یک وکیل حرفه ای علاوه بر مهارت در فن وکالت، میبایست از شخصیت و منش خوبی نیز برخوردار باشد بعبارتی اخلاق مدار باشد و دارای ارزش های والای انسانی باشد که در ذیل به ذکر بعضی از آنها اشاره می کنیم:

الف .صداقت:

تلاش برای فریب دیگران مانند تار تنیدن به دور خودمان است.           سر والتر اسکات

مصادیقی از صداقت …

1. وکالت پرونده های را بگیرد که امکان حصول نتیجه در آن (بصورت نسبی) وجود داشته باشد مگر آنکه مراجعه کننده اصرار بر واگذاری پرونده به وکیل داشته باشد.

دادن وعده‌های دروغین به موکلین و بی جهت امیدوار نمودن آن‌ها خارج از اخلاق حرفه ای می‌باشد. تعهد وکیل دادگستری، تعهد به نتیجه نبوده و تعهد به وسیله می‌باشد.

2. حقیقت را به مراجعه کننده بیان کند و لو به ضرر خود و تلخ باشد متاسفانه به اشتباه برای دیگران جا افتاده که فریب دادن دیگران، به نوعی زرنگی است.

خوشبختی آنجاست که اعمال و سخنان در یک راستا باشد.      گاندی

3.اگر مراجعه کننده قصد داشته باشد پا روی حقیقت بگذارد، او را از این امر بازدارد.

4.وکالت پرونده های ناحق را نگیرد.

رازداری:

در واقع وکیل، محرم اسرار موکل و امین آنها است.

از نزدیکی با کسی که قادر به حفظ اسرار و رموز زندگی خود نیست، پرهیز کن…                                                                                                                                                                                                        افلاطون

یک وکیل باید امانت‌دار باشد.

اسناد و مدارک در ید وکیل به رسم امانت سپرده می شود و وکیل باید در حفظ آن کوشا باشد امانت داری آنقدر مهم است که  برخی آن را هم ردیف عدالت و صداقت قرار داده اند.

• در کار خود پیگیر و سمج باشد.

بسیاری از پرونده ها با یکبار تلاش به نتیجه نمی رسد و نیاز به تشکیل موجدانه دارد بنابراین  وکیل همواره باید امیدوار باشد و موکل را در جهت نیل به اهدافش یاری رساند.

• خدمت به مشتری را همواره  باید در الویت کاری خود قراردهد، مسلما اگر هدف اصلی خدمت باشد، درآمد در پی خواهد آمد و اصلا نیاز به تلاش ندارد.
• با توجه به تغییرات مکرر قوانین وکیل باید مستمرا علم خود را بروز رسانی کند.

د.با صرف تخصص در فن وکالت نمی توان، مشاوره داد و یا وکالت افراد را به عهده داشت و وکیل باید مهارت های دیگری ( مهارت نرم ) بلد باشد یک وکیل حرفه ای مهارت های نرم را خوب بلد است که عبارتند از …

فن بیان و سخنوری

زبان بدن

مذاکره و اقباع مخاطب

تکنیک جنگهای روانی

خلاقیت ( وکالت در حقیقت حل مساله و اختلافات مردم است و وکیلی که خلاق است راه حل های بهتری به ذهنش خطور می کند )

تکنیک حل مسئله و تعارض

ارتباط موثر

هوش اجتماعی بالا

• اقدام به موقع و اطلاع رسانی

از آنجائیکه افراد به جهت داشتن مشکلات قانونی، به  وکیل مراجعه می کند بنابراین یکی از دغدغه های افراد اقدام به موقع و اطلاع رسانی به وی می باشد وکیل باید ضمن اقدام به موقع، افراد را همواره از جریان و روند پرونده مطلع کند.

• هوشمندی:

یک وکیل هوشمند حواسش به همه چیز هست و حرکات و سکنات را زیر نظر می گیرد موکل خود را به موقع از این امر مطلع کند.

او فقط از یک زاویه دید به مسائل نگاه نمی کند و یک دید کلی دارد یعنی از بالا به همه مسائل نگاه می کند.

• تخصصی کار کردن:

دوره اینکه همه کاره و هیچ کاره باشید گذشته است، یک وکیل توانمند می داند، مراجعین هوشمند نمی خواهند پیش وکیلی بروند که وکالت همه نوع پرونده ای را می گیرد بلکه آنها به وکیلی مراجعه می کنند که در یک زمینه ای خاص کار می کند.

مهارت جنبی که یک وکیل مشارکت در ساخت باید در آن تبحر داشته باشد، چیست؟

وکیل متخصص مشارکت در ساخت، علاوه بر تخصص در حوزه قرارداد نویسی، می بایست مهارت های دیگری نیز داشته باشد از جمله…

• • مهارت مذاکره و اقناع مخاطب
  •  زبان بدن
  • تکنیک های حرفه ای جنگ های روانی
  • شخصیت شناسی
• و…

چرا که در حوزه قرارداد ها با انسان سر و کار دارید و اگر بدون شناخت انسانها، وارد فاز قرارداد با آنها بشوید بعبارتی اگر از نیت پنهان و آشکار و ترفند و جنگ های روانی آنها، آگاه نباشید، قطعا ضربه فنی می شوید.

 

اگر وکیلی در یک موضوع خاص دارای تجربه و تخصص کافی نیست بایستی موضوع را صادقانه و با شجاعت به موکل خود بازگو نماید و به هیچ عنوان پروند ه ای خارج از تخصص و حوزه کاری خود را نپذیرد. زیرا علاوه بر زیان وارده به موکل، اعتبار خودش نیز زیر سوال میرود.

از ویژگیهای بسیار مهم یک وکیل خوب و شرافتمند این است که نسبت به میزان حق الوکاله دریافتی طمع نکرده و از اخذ مبالغ غیر مصوب خودداری کرده و ضمن انجام وظایفش به نحو عالی، صداقت و عدالت را همواره مد نظر داشته باشد.

• وکیل با تجربه و دانا همواره بهترین و کوتاهترین مسیر را برگزیده و از ادله مناسب و محکم بهره میگیرد و با توجه به اشراف کامل بر قانون موکل خود را از مهلکه میرهاند.

بنابراین با توجه به نکات گفته شده انتخاب وکیل از اهمیت بالایی برخوردار است و البته که بررسی رزومه وکیل و تحقیق در سوابق وی میتواند راهنمای خوبی برایتان باشد.

همراهی یک وکیل در موارد بسیاری منجر به کاهش هزینه ها می شود چرا که مشاوره حقوقی با یک وکیل متعهد و صادق، پیش از ورود به فرآیند های قضایی، این امکان را به شما می دهد که بررسی کنید که آیا اساسا حق مورد ادعای شما قابلیت پیگیری قانونی دارد یا خیر؟

علاوه بر مشاوره حقوقی شما می توانید با مراجعه به وکیل از او بخواهید متن دادخواست و لوایح شما را تنظیم کند. که این امر نیز هزینه های شما را کاهش می دهد.

استفاده از خدمات وکیل مشارکت در ساخت، این امکان را ایجاد می نماید که اولین و مهم ترین گام یک فرآیند دادرسی، یعنی طرح دعوا و تقدیم دادخواست را به درستی طی نمایید. به علاوه یک دعوا تنها یکبار امکان طرح دارد و اقامه ی مجدد دعوایی که اصحاب، موضوع و سبب واحدی دارد امکان پذیر نیست.

بنابراین تنها یک فرصت برای اقامه ی هر دعوا وجود دارد که باید به بهترین شکل از آن استفاده شود و با توجه به مطالب از پیش گفته، استفاده درست از این فرصت تنها با کمک وکلای دادگستری کاردان امکان پذیر است.

 

تعریف قرارداد مشارکت در ساخت از دیدگاه وکیل مشارکت در ساخت :

عقد( قرارداد) چیست ؟

ماده ۱۸۳قانون مدنی  ( Contract)

قرارداد یا عقد عبارتست از اینکه…

دو یا چند نفر در مقابل دو یا چند نفر دیگر ،تعهد بر امری نمایند و مورد قبول  همه آنها باشد. عقددر واقع معنای عربی قرارداد است

عقود(قراردادها ) بر دو قسم است

• عقود معین:

عقودی است که در قانون مدنی ،برای آن  عنوان و قالب خاصی ،در نظر گرفته شده ،وآثار و احکام و شرایط مخصوص به خود را دارد. که در مواد 338 تا 824 قانون مدنی ، به شرح و تفسیر ،اینگونه عقود پرداخت  و به جهت استفاده فراوان مردم از اینگونه عقود ،بین مردم  رواج پیدا کرده

-عقود معین در قانون مدنی بر 18 نوع است و شامل عقودی عبارتست از .. بیع ، اجاره، صلح، هبه ،مضاربه ، مساقات ،معاوضه،وکالت ،کفالت ،ضمان،عاریه ،قرض ،

-درعقود معین ،علاوه بر رعایت قواعد عمومی مربوط به صحت قراردادها ( موضوع ماده 190 قانون مدنی) میبایست شرایط وآثار خاص هریک از عقود معین نیز ،رعایت شود

نکته ****

یگسری عقود نامعینی که با تصویب قوانین جدید ، تبدیل به عقود معین گردیده 

مثال :عقد بیمه ،عقود سه گانه مراحبه ،استصناع ،خرید دین که در ماده 98 قانون برنامه پنجساله پنجم توسعه جمهوری اسلامی گنجانده شده

• عقود نامعین:

عقودی هستند که در قانون مدنی از آن نامی به میان نیاورده و آثار وشرایط واحکام آنها، تابع اراده و توافق طرفین میباشد،ضمن اینکه شرایط عمومی صحت قراردادها ( موضوع ماده 190 قانون مدنی )نیز باید رعایت شود

ومبنای اعتبار عقود نامعین، ماده 10 قانون مدنی است

ماده10  قانون مدنی :قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند، در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است

این عقود به جهت ،گسترش روز افزون مراودات مالی و تجاری و نیاز های حقوقی ،بین مردم رایج شده

مثال :قرارداد پیمانکاری-مشارکت در ساخت-  قرارداد تامین منابع مالی وساخت وبهره برداری، واگذاری -قرارداد ساخت و بهره برداری و مالکیت

تشخیص اینکه عقدی جزء معین است یا نامعین، با توجه به مفاد قرارداد و قصد واقعی طرفین ،کاملا بر عهده قاضی است.

• نتیجه :عقد مشارکت در ساخت نیز جزء عقود نامعین محسوب میگردد،و آثار و احکام و شرایط آن، تابع اراده و توافق طر فین می باشد،ضمن آنکه می بایست شرایط عمومی قرارداد ( ماده 190 قانون مدنی ) نیز در قرارداد مدنظر قرار گیرد

موضوع قرارداد مشارکت در ساخت

موضوع قرارداد، همان مورد معامله است

هدف ونیت غایی طرفین قرارداد مشارکت در ساخت  …

ساخت و احداث  بناء، در یک قطعه زمین یا ملک کلنگی، برابرپروانه ساخت شهرداری، با کاربری متفاوت از جمله   مسکونی ، اداری ، تجاری ،ظرف مدت  مقرره در قرارداد میباشد

در قسمت موضوع قرارداد باید ..

-مشخصات کامل و دقیق ملک از جمله …

پلاک ثبتی… اعم ازفرعی و اصلی- بخش/ مساحت کل ملک  شامل زیر بنای مفیدومشاعات/تعداد واحد ها /تعین نوع کاربری مسکونی ،تجاری ،تجاری مسکونی آدرس و… دقیق قید گردد

بطور مثال:

موضوع قراردادعبارتست از …

احداث وساخت …….. واحد آپارتمان در یک قطعه زمین بمساحت …………….. متری بازیر بنای مفید……………. دارای پلاک ثبتی فرعی از ………. اصلی …………صفحه……..شماره ورقه مالکیت………….شماره دفتر………….. بخش 12 تهران واقع …………………………………و دارای ……………..واحد پارکینگ ………………واحد انباری
براساس پروانه ساخت ونقشه معماری ،واقع در………………………….با مشخصات فنی که بموجب صورتجلسه پیوست و ضمیمه میشود.

نکاتی در این باب …

1.مورد معامله ( مشخصات ملک مورد مشارکت )باید دقیقا معلوم( دقیق، مشخص و واضح )باشد وابهام نداشته باشد تا موجب برداشت و تفسیر های متعدد نشود مگر در موارد خاصه که علم اجمالی به آن کفایت می کند مثل عقد جعاله یا صلح و..

بعبارتی مورد معامله نباید  بین دو یا چند چیز مردد نباشد. مانند آنکه شخصی یکی از دو ملک  را مورد عقد مشارکت قراردهد بدون تعین دقیق آن ،  اینگونه قرارداد ها  باطل است.

2. 2. اوصاف مورد معامله باید ( ماهیت، ذات یا جنس، مقدار، کمیت و کیفیت-ملک مورد مشارکت )، معلوم باشد

-در توصیف اوصاف مورد معامله از بکار بردن کلمات عام  وابهام برانگیز مانند به نحو مطلوب و عالی،  درجه یک و……. که موجب ابهام و برداشت های متعدد افراد میگردد، خودداری گردد

3.اگر اوصاف و مشخصات مورد مشارکت  مفصل و زیاد نباشد ،باید آنرا در قرارداد اصلی قید کنید

و لکن بهتر است ،در پروَژه های کلان و بزرگ ، اوصاف و مشخصات ، مورد معامله را ،در  صورتجلسه های جداگانه، تهیه و تدوین و ضمیمه قرارداد، گردد

بطور مثال : پروژه های انبوه سازی

4.در معاملات بزرگ ، مشخصات مورد معامله ،ممکن است به  مشخصات  فنی عمومی و مشخصات فنی خصوصی، تقسیم شود

که در صورت وقوع  اختلاف ،مشخصات فنی خصوصی  بر مشخصات فنی عمومی ،ارجحیت دارد

-در بعضی معاملات ، به جهت حجم گسترده توافقات ،اوصاف و شرایط مورد معامله  و تعهدات طرفین و.. بصورت  اسناد و مدارک  جداگانه ،تهیه و تدوین  و امضاء  می گردد.

5.بررسی گردد ،ملک مورد مشارکت  در طرح های مختلف عمرانی  اعم  از فضای سبز ویا آموزشی ،  یا در طرح معابر شهرداری .. نباشد  ویا در رهن و یا بیع شرط و یا توقیف نباشد

6. اسناد مالکین جزء اسناد المثنی موضوع ماده 147 مشکوک و یا معارض نباشد ویا دارای اشکالات ثبتی  نباشد

7.وضعیت متصرفین ملک از حیث اینکه ،مال مورد مشارکت در تصرف مالکین  است ویا اشخاص  دیگر از جمله  سرایدار باغبان ویا مستاجرو…در آن تصرف دارنند ،  بررسی شود

نکته: اگر ملک مالک  متصرف ملک  نباشد،شاید برای تحویل گرفتن ملک ،با مشکل زیادی  مواجه شوید

ویژگی های قرارداد مشارکت در ساخت:

قرارداد مشارکت در ساخت دارای ویژگی های ذیل، می باشد ..

1.عقد معوض است  :

یعنی هریک از مالک و یا سازنده ، در قبال آورده طرف مقابل ،عوضی را ( مال یا عمل)، ارائه می دهد.

بطور مثال….

مالک- زمین و ملک کلنگی می دهد(عوض)

سازنده- با استفاده ازدانش فنی+سرمایه خود،ملک را می سازد  (معوض)

2.عقدلازم است :

هیچ یک از طرفین قرارداد مشارکت در ساخت ،حق فسخ قرارداد مشارکت در ساخت را ندارد مگر در صورتیکه در قرارداد ،برای فسخ وبرهم زدن قرارداد، شرایطی پیش بینی شده باشد

متاسفانه آرایی در محاکم دادگستری رویت شده  که قرارداد مشارکت در ساخت را با مواد شرکت در قانون مدنی در خصوص جواز رجوع از اذن در مال مشاع یکسان تلقی نموده

 و حکم به جایز بودن (لازم الاتباع نبودن) قرارداد مشارکت در ساخت داده اند!

3.عقد عهدی است :

بدین معنی میباشد که …

هر یک از طرفین قرارداد مشارکت در ساخت اعم از  مالک ویا سازنده ، متعهد به انجام اموری در قبال یگدیگر، هستند.

مالک: متعهد به واگذاری ملک خود به سازنده، جهت ساخت می باشد

سازنده :متعهد به ساخت ظرف مدت معین می باشد

4.تملیکی است :

به این مفهوم که،مالک/مالکین ، با انتقال بخشی ازملک خود به سازنده، بین آنها تملیک و تملک صورت می گیرد

و النهایه پس از تکمیل پروژه ، براساس توافق طرفین مندرج در قرارداد، واحد ها بین آنها تقسیم میگردد.

Ÿانواع قرارداد مشارکت در ساخت براساس نحوه تقسیم و میزان سهم :

 

                              معمولی

                            سهمی

 انواع قرارداد        تهاتری

مشارکت               معاوضه ای

                            تکمیلی

 

 

1-مشارکت معمولی :

یکی از رایج ترین انواع قراردادهای مشارکت در ساخت،مشارکت معمولی میباشدکه درآن قدرالسهم هریک ازطرفین قرارداد(اعم ازمالکین و سازندگان ) بر حسب میزان آورده آنها، بمیزان درصد معینی از کل ملک ،مشخص میگردد .

– درصد مالکین و سازندگان ،برحسب 1.نوع منطقه 2.موقعیت و ارزش  ومرغوبیت ملک 3.نحوه ساخت 4.تورم، بصورت توافقی و متفاوت است ،بعبارتی می توان گفت…

 

اگر قیمت ملک بیشترباشد، درصد مالکین بیشتر است.

و اگر قیمت مصالح بالاتر باشد درصد سازنده بیشتر است ،که معمولا ممکن است بصورت  50-50 ویا 60-40 ویا 30- 70  بین طرفین تعیین می گردد.

2-مشارکت سهامی:

در این نوع قرارداد سازنده ،ابتداً بخشی از ملک را از تعدادی از مالکین  ملک که قصد فروش را دارند،خریداری میکند .

و سپس با الباقی مالکین که مالک ملک هستند( ملک خود را نفروخته اند) بصورت مشارکتی  وسهمی توافق بر احداث بنا، بصورت مشارکتی می نماید.

4-مشارکت تعویضی :

در مشارکت تعویضی ، مالک و یا سازنده، بخشی از سهم خود را، درملک دیگری با قسمتی از ملک مورد مشارکت ، معاوضه میکند و نسبت به ادامه ی  و استمرار کار ساخت ، قرارداد منعقد می شود.

5-مشارکت تکمیلی:

که در این نوع مشارکت ازآنجائیکه  ،پروژه های ساخت وساز توسط سازنده اولیه ، به واسطه سهل انکاری اش، تکمیل نشده

ادامه عملیات ساختمانی را ،به یک سازنده دیگر،واگذار می گردد

نکته ***

توافق با سازنده جدید برمبنای .. میزان کار صورت گرفته + باقیمانده کار ،محاسبه می گردد، و حق او به صورت درصدی از ملک  ،پرداخت میگردد

نکته****

بعضا رویت کرده ام ..

مالکین محترم ،به جهت متواری شدن یا عدم انجام تعهدات سازنده، وبدون تعین تکلیف قراردادمشارکت اولیه، از حیث  فسخ یا  اقاله ، وارد فاز گفتگو و معاملاتی با سازنده جدید می شونند که این اقدامات مخاطرات ، ذیل را بهمراه دارد از جمله …

 

1. با انعقاد قرارداد مشارکت در جدید ، امکان دارد در مضان اتهام جرم کلاهبرداری قرار گیرید،چرا که اصل بر اعتبار قرارداد مشارکت در ساخت اولیه است

2.از آنجائیکه بدون اذن سازنده اولیه،هزینه های صرف ساخت وساز ملک شده ، هزینه ها و مخارج مالکین ، قابلیت مطالبه ندارد

6-مشارکت تهاتری:

که در آن هزینه های ساخت وساز از ناحیه سازنده در ملک مورد مشارکت ، تأمین می شود در مقابل بخشی از ملک ،به  سازنده، فروخته می شود. وهزینه ساخت و ساز ،ثمن معامله ( پول ) بعنوان وجه قرارداد محسوب می شود

شزوط و تعهدات در قرارداد مشارکت در ساخت

در هر قرارداد مشارکت در ساختی ، قسمتی تحت عنوان (شرایط وتعهدات طرفین قرارداد و ضمانت اجراء)، در نظر گرفته شده که در ذیل به پاره ای از آنها اشاره می کنیم

• تعین وضعیت حق پیش فروش واحدها توسط طرفین
• تعین خسارات قراردادی
• اخذ جواز تخریب و نوسازی
• بیمه ساختمان
• قوه قاهره( فورس ماژور)
• ضمانت اجراءدر قرارداد مشارکت –بهترین نوع ضمانت

که هر یک از مباحث فوق ،جزء موارد بسیار  مهم و چالش برانگیز در قرارداد های مشارکت در ساخت،  محسوب گردد

که میبایست  نهایت سعی و اهتمام خود را، در تنظیم مفاد این قسمت از قرارداد بنماید

که در ذیل به شرح و تفضیل در مورد آن، می پردازم .

حق پیش فروش واحد ها در قرارداد مشارکت در ساخت 

اجازه واگذاری و یا  پیش فروش واحد ها،قبل از اتمام پروژه های  ساختمانی ویاتحویل واحد ها ویا تنظیم سند  از ناحیه مالکین به سازنده /سازندگان ، مخاطرات زیادی ،برای مالکین بهمراه دارد از جمله اینکه …

با واگذاری  این حق به سازندگان،امکان دارد آنها  انگیزه کافی برای اتمام پروژه ساختمانی نداشته باشند   ویا اینکه سازندگان غیر معتبر، با واگذاری واحدها به افراد ثالث، ضمن کلاهبرداری از  محل متواری گردنند بنابراین باید این حق را از آنها کلا سلب نمودویا آن را محدود به بخشی از سهم الشرکه سازندگان نمود

بطور مثال : نحوه محدود کردن این حق …

آقای /آقایان ……………………………….بعنوان سازنده/سازندگان، حق واگذاری وانتقال  واحد های 3و 4 را تا زمان اتمام عملیات ساخت وساز و تحویل واحدها و تنظیم سند را نداشته و فقط حق واگذاری واحد 1 رادارد و چنانچه بدهی برای  ساختمان ایجاد گردد از این محل فروش واحد 3 و 4 کسر می گردد

محدود کردن واگذاری و حق پیش فروش واحدها بصورت موقت  ، دارای اعتبار قانونی می باشد و در صورت واگذاری می توان ابطال آن قراردادها را از محکمه خواست

انحلال قرارداد مشارکت در ساخت :

با توجه به توافقات  و شروط معمول در قرارداد های مشارکت در ساخت، اینگونه قرارداد ها بنحوی ،جزء   عقودلازم  محسوب میگردنند و طرفین قرارداد نمی توانند آن را براحتی بر هم زنند مگر در موارد ذیل ….

• اقاله
• فسخ
• منفسخ

1.اقاله (تفاسخ )

توافق و رضایت طرفین قرارداد مشارکت در ساخت ، برای برهم زدن و انحلال  قرارداد را ،اقاله می گویند اگر افرادی زیادی ، ذیل قرارداد مشارکت در ساخت ، را امضاء نمایند ، توافق یا چند نفر ، مبنی بر اقاله قرارداد ،تاثیر در حقوق دیگران که رضایت بر اقاله ندارنند ،ندارد
قانونگذار تعریف مشخصی از عقد اقاله ارایه نکرده اما مصادیق و شرایط آن در مواد 283 تا 288 قانون مدنی آمده و  در  ماده 264  اقاله را یکی از علل سقوط تعهدات و آثار آن دانسته
 مواد مرتبط

همان‌طور که در بالا گفته شد، در مواد  283 تا 288 قانون مدني به تعريف اقاله و موجبات آن مي‌پردازد

ماده ۲۸۳- بعد از معامله، طرفين مي‌توانند به تراضي آن را اقاله و تفاسخ کنند
ماده ۲۸۴- اقاله به هر لفظ يا فعلي واقع مي‌شود که دلالت بر به هم زدن معامله کند
ماده ۲۸۵- موضوع اقاله ممکن است تمام معامله واقع شود يا فقط مقداري از مورد آن

2.فسخ :

فسخ از لحاظ لغوی به معنای منحل کردن و از بین بردن قرارداد یا توافق با اراده طرفین قرارداد یا به حکم قانون می باشد.خیار فسخ به دو جهت بوجود می آید

الف.با اراده طرفین قرارداد ،چه با دلیل و بدون دلیل :

هر یک از طرفین قرارداد مشارکت در ساخت بمنظور جلوگیری از تاخیر و یا عدم انجام تعهد از ناحیه هر یک از طرفین قرارداد ،میتواد ضمانت اجرای چون فسخ  ویا خسارات و یا هر دو را ، در قرارداد ،درج کنند

ب.به حکم قانونگذار و برای جلوگیری از ضرر بیشتر افراد، به آنها اختیار فسخ معامله را می دهد

در ماده ی 396 قانون مدنی خیارات در 10 نوع شمرده شده اند. اما عملا 12 نوع خیار وجود دارد.

در بخش بعدی انواع خیارات را نام برده و توضیح می دهیم.

خیارات مشترک:

خیار در لغت به معنای اختیار، آزادی، انتخاب

خیار فسخ  درمعامله اختیاری است. یعنی ذینفع فسخ می تواند  از حق فسخ خود استفاده کند و معامله را فسخ کند یا نکند

بر خلاف خیارات مختص عقد بیع( خیار مجلس –تاخیر ثمن – خیار حیوان  ) الباقی  خیارات در میان همه ی معاملات مشترک  اعم از عقود معین و نامعین از  جمله مشارکت در ساخت هم جاری می شود که در ذیل به شرح آن می پردازم

این خیارات عبارت از ….

1. خیار شرط
2. خیار رویت و تخلف وصف
3. خیار غبن
4. خیار عیب
5. خیار تدلیس
6. خیار تبعض صفقه
7. خیار تخلف شرط
8. خیار تفلیس
9. خیار تعذر تسلیم

شرط داوری از دیدگاه وکیل مشارکت در ساخت

داوری درمفهوم  لغوی به معنای قضاوت و حکمیت عادلانه، میباشد

هر یک از طرفین قرارداد مشارکت درساخت اعم از (مالک/سازنده) در جهت حل و فصل اختلاف حاصله ،ناشی از قرارداد مشارکت در ساخت ،میتوانند بنحو مندرج در ذیل ،فصل خصومت نمایند .

1.طرفین قرارداد مشارکت راساً توافق وتراضی بررفع اختلاف حاصله نمایندکه در این خصوص  میبایست صورتجلسه سازش تنظیم گردد.

2.اگر در قرارداد مشارکت در ساخت طرفین  ،شرط ارجاع به داوری ،در صورت حصول اختلاف ،قید شده باشد ،دادگستری صلاحیت رسیدگی به اختلاف حاصله فیمابین طرفین را ندارد  و قرار رد دعوی را ، به جهت عدم صلاحیت صادر می کند

نکته***

1طرفین قرارداد مشارکت در ساخت می توانند ، ضمن قرارداد مشارکت در ساخت  و یا بموجب توافق جداگانه ای ، اختلافات خود را به داوری ارجاع دهند ولکن الزامی به درج  شرط داوری در قرارداد، ندارنند

3.در صورت عدم قید شرط داوری در قرارداد مشارکت در ساخت یا توافق جداگانه

طرفین قرارداد مشارکت در ساخت ، میبایست جهت حل و فصل اختلافات خود، به دادگستری مراجعه کنند.

نکاتی در این باب ..

الف.حتما مشخصات دقیق داور را در قرارداد قید کنید  و از بکار بردن عبارت داور مرضی الطرفین،بدون تعین داور معین بپرهیزید چرا که …

1.محاکم در خصوص اینکه صلاحیت انتخاب داورمرضی الطرفین را دارنند اختلاف دارنند

2.انتخاب داور از ناحیه محاکم قضائی طولانی و زمان بر است

ب.داور ذیل قرارداد ،موافقت خود را اعلام کند

ج.متن صلاحیت داوری را کامل و دقیق بنویسید

صرفا  درج عبارت داور در تفسیر و تعبیر و یا اجراء مفاد قرارداد، می تواند اعمال نظر کند کفایت نمی کند

جهت برداشتن متن کامل  صلاحیت داوری می توانید به آدرس  سایت .hekmat.coبه مراجعه کنید

د.درج این عبارت که رای داوری قطعی است و طرفین حق اعتراض ندارنند،مانع حق اعتراض طرفین نیست.

ه.می توانید  شرط داوری را بصورت شرط مستقل وجداگانه ای در نظر بگیرید که در فرض بی اعتباری قرارداد همچنان پابرجا و به اعتبار خود باقی است

مزایا و معایب شرط داوری در قرارداد مشارکت در ساخت :

الف.مزایا

1.رسیدگی به دعوی توسط داور ،راهی آسان ترو فوری تر برای حل وفصل مخاصمات ،محسوب می شود

و لکن منوط به آنکه داور،دانش و تخصص کافی را،در زمینه ی داوری و بالاخص قرارداد های مشارکت در ساخت، داشته باشد.

نکته***

استفاده از  اشخاص خبره و متخصص  از جمله کارشناسان رسمی دادگستری، مرکز داوری کانون  وکلای دادگستری ، یا اتاق داوری ،موجب اطمینان خاطر بیشتر طرفین دعوی خواهد بود

2.اعمال نظر داوری ، نیاز به رعایت تشریفات طولانی دادرسی  و پرداخت هزینه های دادرسی نمی باشد و لکن هزینه داوری به داور، تعلق می گیرد

-داور همانند یک قاضی دادگستری  می تواند به اختلاف بوجود آمده ، رسیدگی کند ، و پس از صدور رای داوری و قطعیت آن ، نسبت به توقیف اموال و جلب محکوم علیه ، اقدام نمود

ب. معایب

اگر موضوع داوری به  یک فرد ناآگاه و غیر متخصص ،ارجاع گردد ،احتمال آنکه …داورتحت سلطه و نفوذ یکی از طرفین قرارداد ،قرار گیرد و یا یک نظریه نامناسب بدهد ، وجود دارد

نکته :

اصولابهتر است شرط داوری را در قرارداد حذف کنیم یا اینکه مقوله داوری را ،به افراد بی طرف و خبره بسپاریم

مدت زمان صدور رای داور:

الف: اگر در خصوص مدت صدور رای داوری ، بین طرفین توافقی صورت گرفته باشد ، طبق آن عمل می شود

ب.در صورت عدم تعین مدت از ناحیه طرفین ، داور می باییست طرف مدت 3 ماه از تاریخ درخواست طرفین ، نظریه خود را ارائه دهد

و پس از صدور رای داوری و قطعیت آن ، میتوان درخواست اجرای رای داوری(اجرائیه ) را از دادگستری نمود .

اعتراض به رای داور:

n وفق ماده 493 قانون آیین دادرسی مدنی،می توان به رای داوری اعتراض نمود و لکن  اعتراض به رأی داور، مانع اجرای آن نیست مگر آنکه دلایل اعتراض، قوی باشد. در این صورت دادگاه ،قرار توقف اجرای آنرا تا پایان رسیدگی به اعتراض و صدور حکم قطعی صادر می نماید.

در موارد ذیل ،شرط داوری از بین می رود

1.داور از ،داوری خود استعفاءدهد یا از صدور رای داوری امتناع نماید یا داور فوت کند

2. تراضی کتبی طرفین دعوا در جهت ساقط کردن شرط داوری ( ماده 481 قانون آیین دادرسی مدنی)

3.در صورت فوت یا  محجوریت یکی از طرفین دعوا و در صورتی که طرفین دعوی نخواهد جانشين او را معين كند.

نکته

بعضا در پرونده های وکالتی که داشته ام ملاحظه کرده ام ،اشخاصی بدون توجه به درج شرط داوری در قرارداد ، و با صرف هزینه های فراوان، پرونده را در محاکم دادگستری مطرح نموده و لکن مواجه با قرار رد دعوی ، به جهت عدم صلاحیت دادگستری شده انند

4.هر گاه بموجب قرارداد مشارکت ،جهت  حل اختلاف بايد به داور واحد رجوع شود و طرفين نخواهند يا نتوانند در انتخاب داور واحد تراضي‌ نمايند.

5. در صورتي كه طرفين نخواهند يا نتوانند در انتخاب داور ثالث تراضي نمايند.
6. در صورتي كه انتخاب داور ثالث به شخصي واگذار شده و آن شخص از تعيين داور ثالث امتناع نمايد و يا تعيين داور از طرف او غير ممكن باشد.

6.اتمام و انقضای مدت داوری

7.جرح داور( داور مرضی الطرفین را نمی توان جرح کرد،ولی داور منتخب دادگاه قابل جرح است )

8.عدم امکان اجرای قرارداد :

تعداد داوران :

1..تعداد دوران باید فرد( 3-5-7) باشد اما با توجه به سکوت قانونگذار،تعداد داوران می تواند فرد یا زوج باشد.

2.در صورت سکوت طرفین و عدم توافق طرفین ایشان در خصوص تعداد داوران، 3 داور برای رسیدگی به اختلافات طرفین  رسیدگی می کنند؛ بدین نحو که ..

هر یک از طرفین، یک داور اختصاصی تعیین می کنند و یک نفر نیز به عنوان سر داور یا اصطلاحآ داور ثالث یا داور مشترک بین آنها، انتخاب می شود.

-سر داور توسط طرفین قرارداد، انتخاب می شود؛ اما در قانون داوری تجاری بین المللی سر داور توسط داوران اختصاصی انتخاب می شود.

شرایط داور:

1.داور می تواند شخص حقیقی یا حقوقی باشد.(بنابر ماده یک قانون داوری تجاری بین المللی صراحتآ داوری اشخاص حقوقی پذیرفته شده است)

2.داور می تواند ایرانی یا خارجی باشد، تابعیت داور، علی الاصول در نصب داور ایجاد محدودیت نمی کند؛ جز در موارد استثنایی.

3.ممکن است طرفین در موافقت نامه داوری شرایط خاصی را برای داور مقرر کنند. رعایت این شرایط در نصب داور الزامی است.

4.در صورت توافق طرفین، می توان کسی که در دعوی ذینفع( نفعی می برد ) است ،بعنوان داور تعیین نمود و این امر موجب ابطال رای داوری نیست.

3- اگر شخصی را بعنوان داور معین نمائید، و شخص داور از، داوری انصراف دهد و یا توانائی انجام امور داوری را نداشته باشد، برای داوری شخص دیگر، توافق مجدد لازم نیست و دادگاه به درخواست طرفین وارد رسیدگی می شود

چه اشخاصی را نمی توان بعنوان داور انتخاب نمود :

طبق ماده 466 آ.د.م اشخاص ذیل  را نمی توان به عنوان داور انتخاب نمود( و لو با توافق طرفین)

1ـ اشخاصی که فاقد اهلیت قانونی هستند.

2ـ اشخاصی که به موجب حکم قطعی دادگاه و یا در اثر آن از داوری محروم شده‌اند.

دادگاه چه افرادی را نمی تواند به سمت داور معین کند:

طبق ماده 469 آ.د.م دادگاه نمی تواند اشخاص زیر را به سمت داور معین نماید مگر با تراضی طرفین‌:

1ـ کسانی که سن آنان کمتر از بیست و پنج سال تمام باشد.

2ـ کسانی که در دعوا ذی نفع باشند.

3ـ کسانی که با یکی از اصحاب دعوا قرابت سببی یا نسبی تا درجه دوم‌از طبقه سوم داشته باشند.

4ـ کسانی که قیم یا کفیل یا وکیل یا مباشر امور یکی از اصحاب دعوامیباشند یا یکی از اصحاب دعوا مباشر امور آنان باشد.

5ـ کسانی که خود یا همسرانشان وارث یکی از اصحاب دعوا باشند.

6ـ کسانی که با یکی از اصحاب دعوا یا با اشخاصی که قرابت نسبی یاسببی تا درجه دوم از طبقه سوم با یکی از اصحاب دعوا دارند، درگذشته یا حال دادرسی کیفری داشته باشند.

7ـ کسانی که خود یا همسرانشان و یا یکی از اقربای سببی یا نسبی تادرجه دوم از طبقه سوم او با یکی از اصحاب دعوایا زوجه و یا یکی ازاقربای نسبی یا سببی تا درجه دوم از طبقه سوم او دادرسی مدنی دارند.

8ـ کارمندان دولت در حوزه مأموریت آنان‌.

ممنوعیت نصب داور:

الف)ممنوعیت مطلق:

مواردی که به هیچ وجه اشخاص مشمول آن قابل انتخاب به عنوان داور نیستند حتی با تراضی و توافق طرفین،مانند محجورین،قضات و کارمندان اداری شاغل در محاکم قضایی و …)

موارد ممنوعیت مطلق:

1.محجورین: داور باید دارای همان درجه ای از اهلیت باشد که برای انجام اصل موضوع داوری لازم است.(اهلیت بدین معنا است که شخص عاقل،بالغ و رشید باشند اشخاص بالایهیجده سال تمام شمسی را رشید می گوید.)

یک شخص غیر رشید می تواند در امور غیر مالی داوری کند؛ اما نمی تواند در امور مالی داوری نماید.
اشخاص ورشکسته حتی در امور مالی از داوری ممنوع نیستند زیرا محجور به معنای واقعی نیست.

2.اشخاصی که به موجب حکم دادگاه از داوری محروم می شوند(مجازات های تبعی)

3.قضات و کارمندان اداری شاغل در محاکم قضایی:

کارمندان اداری فقط در صورتی که در محاکم قضائی شاغل باشند از داوری ممنوع اند، بنابراین کارمندان اداری شاغل در مراجع غیر دادگستری (غیر قضایی) و همچنین کارمندان شاغل در قوه قضائیه که در دادگاه ها اشتغال ندارند (کارکنان ستادی قوه قضاییه ) از داوری ممنوع نیستند.
کلیه قضات، یعنی اشخاصی که دارای ابلاغ قضایی هستند از داوری ممنوع اند مانند قضات دادگاه های عمومی، انقلاب،تجدیدنظر یا قضات دیوان عالی کشور و دیوان عدالت اداری قضات باز نشسته از داوری ممنوع نیستند.

قضات شاغل در مراجعی غیر از دادگاه ها مانند قضات عضو کمیسیون های ماده صد شهرداری، قاضی عضو هیات داوری بورس، قضات شاغل در اداره حقوقی قوه قضاییه و… از داوری ممنوع نیستند.

4.اگر شخصی داوری را بپذیرد و سپس بدون عذر موجه از شرکت در جلسات یا صدور رای امتناع ورزد یا آن که استعفا دهد، علاوه بر الزام به جبران خسارت حداکثر تا پنج سال نیز از انجام داوری ممنوع است.

ب)ممنوعیت نسبی:

اشخاصی که نسبت به مورد خاصی از داوری ممنوع باشند یا این که ممنوعیت ایشان به موجب تراضی طرفین بر طرف شود مانند افراد زیر بیست و پنج سال تمام شمسی،کسانی که در دعوی ذی نفع باشد و…

موارد ممنوعیت نسبی:

1-ماده 456 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی بیان می دارد «اگر شروط ذیل جمع باشد، داوری که در شرط داوری تعیین شده، از انجام داوری ممنوع است و شرط داوری به کلی باطل است:

الف) قرادادی بین یک ایرانی و یک خارجی منعقد شود.

ب) در این قرارداد،شرط دوری درج شود.

ج)این شرط داوری مقید باشد(داوری مقید به این معناست که در موافقت نامه داوری طرفین داور را تعیین کنند

د)این داور با طرف مقابل هم تابعیت باشد.

2-لایحه قانونی راجع به منع مداخله وزرا و نمایندگان مجلسین و کارمندان دولتی و کشوری مصوب 1337: کارندان را از داوری در اختلافاتی که یک طرف آن دولت یا مجلس یا شهرداری ها یا دستگاه های وابسته به آن هاست،منع کرده است

موارد ابطال رای داور :

مطابق با ماده 489 رای داوری در موارد زیر باطل است و قابلیت اجرایی ندارد:

1ـ رای صادره مخالف با قوانین موجد حق باشد.

از آنجائیکه تفسیر خلاف قوانین موجد حق ، به نظر قضات بستگی دارد در این مورد سلیقه ای عمل می شود

نکته ***

در صورتی که داوران مقررات ابلاغ را رعایت ننمایند، رای داوری برخلاف قوانین موجدحق هست و می توان آن را ابطال نمود.

2ـ داور نسبت به مطلبی که موضوع داوری نبوده،‌ رای صادرکرده‌ است‌.

3ـ داور خارج از حدود اختیار خود ،رای صادر نموده باشد. در این‌ صورت فقط آن قسمت از رای که خارج از اختیارات داور است‌ ابطال می گردد.

4ـ رای داور پس از انقضای مدت داوری صادر و تسلیم شده باشد.

نکته :اگر رای داوری در مهلت 3 ماه قانونی صادر ولیکن خارج از این مهلت ابلاغ گردد از موارد ابطال رای داوری می باشد.

5ـ رای داور با آنچه در دفتر املاک یا بین اصحاب دعوا در دفتر اسنادرسمی ثبت شده و دارای اعتبار قانونی است مخالف باشد.

6ـ رای به وسیله داورانی صادر شده که مجاز به صدور رای نبوده‌اند.

7ـدر صورتی که  قرارداد رجوع به داوری بی اعتبار بوده باشد.

چه دعاوی قابل ارجاع به داوری نیست‌:

مطابق با ماده 496 دعاوی زیر قابل ارجاع به داوری نیست‌:

1ـ دعوای ورشکستگی.

2ـ دعاوی راجع به اصل نکاح‌، فسخ آن‌، طلاق و نسب‌.

در صورت بطلان قرارداد داوری ،یا اختلاف نسبت به اصل قرارداد داوری ، دادگاه در ابتدا به اصل ادعای طرفین رسیدگی  و اظهار نظر می کند

 

فوه قهریه از نظر وکیل مشارکت در ساخت

یکی از مباحث چالش برانگیز، در قرارداد های مشارکت در ساخت که موجب وقفه موقت و یا دائم در اجرای عملیات ساخت و ساز می گردد  مسئله ، قوه ی قهریه و یا فورس ماژور است

قوه قهریه (فورس ماژور )عاملی خارجی  است که موجب عدم انجام تعهد ویا تاخیردر انجام تعهدمتعهد، در قرارداد می گردد

به عبارتی نوعی جبر و زورخارجی است که مانع انجام و ایفاء تعهد متعهد می گردد و برحسب رویه عرف و عقل و وجدان نمی توان متعهد را مجبور به انجام تعهد وپرداخت خسارات نمود

بطور مثال:

زلزله یا سیل، سبب تخریب ساختمان احداثی از ناحیه سازنده  و النهایه عدم تحویل بموقع واحدها به مالکین گردد

فلذا میبایست در هنگام انعقاد قرارداد مشارکت در ساخت….

1. موارد و مصادیق قوای قهریه را معین نمائید
2. در خصوص ادامه یا استمرار ویا زوال قرارداد( از حیث ساقط شدن/یابه قوت خود باقی بودن پس از وقوع قوه قهریه) تعین تکلیف گردد.

انواع قوای قاهره

1. طبیعی مانند سیل، آتش سوزی، زلزله و…

2.غیرطبیعی مانند جنگ،شورش، انقلاب و…

3.گاهی مواردی  بر حسب اقدامات بشر و تصمیم حکومت ها،قوای قهریه محسوب می شود

مانند تغییر قوانین و مقررات و آئین نامه ها.

-عدم صدور پایان کار از ناحیه شهرداری در موعد مقرر ، که موجب تاخیر در انجام تعهد گردیده جزء قوای قهریه محسوب می شود  ( رای شماره 1148 -27/8/93 شعبه 28 دادگاه تجدید نظر استان تهران )

4.با توافق طرفین قرارداد مشارکت در ساخت ، جزء قوای  قهریه محسوب گردد .

قوه ای قهریه ، در صورتی که حائز شرایط ذیل باشد؛ دلیلی موجه و منطقی، برای عدم انجام تعهد متعهد محسوب میگردد و سازنده یا مالکین مسئولیتی در قبال پرداخت خسارت به مالک ندارد.

1. قوای قهریه بواسطه ،عاملی خارج از وجود شخص متعهد، مانع ایفاء تعهد متعهد شده باشدمثل سیل و زلزله

بنابراین اگر سازنده بر اثر اضطرار وفشار ویا عوامل درورنی و….. قادر به انجام تعهدخود نگردد مشمول قوه قهریه نمی شود

بطور مثال :

متعهد بگوید بواسطه بدهی و یا فشار روحی و روانی ،نتوانسته به تعهد خود عمل کند

2. خود متعهد له( کسی که تعهد به نفع او است) ویا شخص ثالث،بواسطه اقدامات خود ، مانع انجام تعهد نشده باشد.که در این مورد هم نمی توان متعهد را محکوم به پرداخت خسارت نمود

3 وقوع قوه قهریه برای متعهد، قابل پیش بینی نباشد

اگر وقوع  قوه قهریه، برای متعهد قابل پیش بینی بوده، متعهد محکوم به پرداخت خسارت می گردد ،مثلاسازنده می دانسته که به زودی در آن منطقه سیل می آید وموجب تخریب بنای احداثی در مسیر رودخانه میگردد

 

2. برحسب رویه عرفی و عقلی ، جلوگیری از وقوع قوه قهریه برای متعهد قابل دفع یا اجتناب ( جلوگیری )نباشد

بدین مفهوم که ..

سازنده با  اقدامات خود ،میتوانسته از وقوع آن حادثه،جلوگیری نماید  و لکن تعمدا و یا سهوا آن اقدام پیشگیرانه را بعمل نیاورده

بطور مثال : برای جلوگیری از سیل می توانسته کیسه شنی در مسیر سیل قراردهد

نکته مهم ***

موارد فورس ماژور و یا قوه قهریه ی جنبه ،تمثیلی دارد ونه حصری. بدین مفهوم که مواردفورس ماژورفراوان بوده  و محدود به موارد مندرج در بالا نیست .مثل اعتصاب کارگران و…..

طرفین قرارداد مشارکت در ساخت،پس از وقوع قوه قهریه ،میتوانند نسبت به تعیین  تکلیف قرارداداز حیث (استمرار یا خاتمه دادن به آن )بنحو ذیل رفتار نمایند:

1. توافق نمایند، پس از وقوع قوه قهریه ، قرارداد بدون اراده طرفین وخودبخود، منفسخ شود

بدین مفهوم که.. قرارداد بلافاصله پس از وقوع زلزله ویا سیل از درجه اعتبار ساقط گردد که در اینصورت در متن قرارداد باید قید گردد.

پس از  وقوع زلزله و یا سیل ویا……..، قرارداد خود به خود و بدون اراده طرفین، منفسخ و از درجه اعتبار ساقط میباشد .

2. تعهد ات مندرج در قرارداد، تا زمان رفع قوه قهریه، بصورت موقت تعلیق گردد وپس از رفع تعلیق ،متعهد به تعهد خود عمل کند   

بطور مثال :

در صورت وقوع سیل یا زلزله  ویا……تعهدات طرفین قرارداد ،موقتاً به حالت تعلیق درمی آید و پس از  رفع قوه قهریه ، متعهد میبایست تعهدات خودرا اجراء کند.و مدت تعلیق ، به مدت تعهد اضافه میشود .

3. تعهدات مندرج در قرارداد ، تا زمان رفع قوه قهریه ، بصورت موقت تعلیق گردد و قرارداد ، پس از مدت تعلیق و بر طرف شدن قوه قهریه ، تعیین تکلیف شود .

یعنی طرفین توافق میکنند تا زمانی که قوه قاهره پابرجاست قرارداد معلق گردد  و بعد از رفع اثر ، قرارداد اثر اولی را پیدا کند .و مجددا توافق جدید کنند

نکات مهم در این باب ***

نکته1.

چنانچه پس از وقوع قوه قهریه ،شرایط قرارداد،بر اثر قوای قاهره ،چنان تغییر کرده باشد که اساس تعهد و توافق طرفین را از بین ببرد یا دگرگون کند  چه باید کرد

بهتراست… طرفین قرارداد در خصوص وضعیت قرارداد ،از این حیث نیز تعیین تکلیف نمایند.مثل آنکه بر اثر زلزله ،کلیه ی منابع آبی زیرزمینی ،برای انجام تعهدات سازنده مبنی بر ساخت در مناطق کم آب از بین رفته برود

نکته 2.

اگر وام های اعطایی ازطرف بانک ها، موجب  افزایش شدید قیمت ارز و مسکن گردد،آیااین موردرا میتوان جزء فورس ماژور محسوب گردد؟

از آنجائیکه ،اقتضای مراودات مالی و اقتصادی، ریسک مالی است ؛بنابراین این مورد جزء قوه ی قهریه محسوب نمی شود و موجب رفع مسئولیت متعهد نخواهد بود. ولکن بهترست این مواردهم در قرارداد، تعیین تکلیف گردد

نکته ***

گاها افرایش قیمت ها  به نحو غیر قابل باور ، فورس ماژور محسوب می شود  ( رای شماره 85-31/6/93 شعبه 21 دیوان عالی شور )

وکیل قرارداد مشارکت در ساخت:

بمنظور انعقاد یک قرارداد مشارکت در ساخت حرفه ای، توسط وکیل قراردادمشارکت در ساخت میبایست …

• وکیل دارای پروانه وکالت از کانون وکلای دادگستری باشد.
• آگاهی و وقوف به قوانین و مقرارت جاریه مرتبط با حوزه قرارداد نویسی داشته باشد.
• دارای  تخصص و تجربه عملی، در زمینه حل و فصل دعاوی مرتبط با قراردادها از جمله قرارداد مشارکت در ساخت باشد.

از آنجائیکه در ضمن تنظیم و انعقاد قرارداد مشارکت در ساخت، میبایست وکیل مهارتهای جنبی دیگری از جمله …

1. فن مذاکره و اقناع مخاطب
2. زبان بدن
3. ترفند های جنگ های روانی …

را بلد باشد چرا که صرف علم و دانش حقوقی، موجب حصول موفقیت در انعقاد قرارداد حرفه ای وکالت نمی شود.

بهترین وکیل مشارکت در ساخت

بمنظور انتخاب بهترین وکیل مشارکت در ساخت، میبایست به رزومه کاری یک وکیل مشارکت در ساخت، توجه کامل داشته باشید.

• وکلایی که غالبا همه نوع پرونده ای را قبول می نمایند، صلاحیت وکالت در پرونده های مربوط به قراردادها از جمله قرارداد مشارکت در ساخت را ندارند.
• وکیل مشارکت در ساخت باید تمرکز در حوزه دعاوی ملکی از جمله قرارداد مشارکت در ساخت را داشته باشد.

مشاوره مشارکت در ساخت 

بمنظور اخذ مشاوره در زمینه مشارکت در ساخت، علاوه به علم و دانش تئوریک، نیاز به تجربه و دانش عملی دارید بنابراین ورود افراد غیر حرفه ای به این حوزه، اکیدا توصیه نمی شود فلذا با توجه به اینکه:

• دایره قوانین و مقرارت مرتبط و غیر مرتبط در حوزه دعاوی ملکی، بسیار گسترده است،
• کلمات و اصطلاحات حقوقی، دارای بار معنایی و تفسیرهای متفاوتی می باشد.

لازمه موفقیت در انعقاد یک قرارداد حرفه ای از جمله مشارکت در ساخت، وقوف به این امور می باشد.

وکیل دعاوی مشارکت در ساخت

با توجه به رشد روز افزون جمعیت و وجوذ بافت های فرسوده در شهر تهران و حومه و رشد ساخت و سازهای جدید و مشارکتی، اهمیت تنظیم قرارداد مشارکت در ساخت توسط وکیل متخصص در این حوزه، بیشتر احساس می شود.

از آنجائیکه قرارداد های مشارکت در ساخت بنحوی، سرمایه گذاری در حوزه ملک و املاک است و سود سرشاری را نصیب مالکین و سازندگان می نماید، بنابراین انعقاد این قرارداد، توسط وکلای حرفه ای، بسیار حائز اهمیت است.

وکیل مشارکت در ساخت تهران:

جهت انجام پروژه مشارکت در ساخت در کلان شهر تهران، مطمئنا به وکیلی مجرب، با سابقه و دارای تخصص در این زمینه نیازمندید. قبل از انجام هر کاری با وکیل منتخب خود مشورت کرده و با طیب خاطر وارد مذاکره و روند کار شوید.

با مراجه به دادگاهها متوجه خواهید شد که افراد زیادی درگیر مشکلات ناشی از بی تجربگی و بی دقتی در امور قرارداد مشارکت هستند و سالها باید انتظار بکشند تا شاید راهی برایشان باز شود. علاوه بر گذشت زمان و از دست دادن فرصت، زیان مالی فراوانی را هم باید متحمل شوند.

پس با مراجعه به وکیل مجرب و با تجربه در این مقوله ( مشارکت در ساخت) اصولی اقدام کنید و کار را به کاردان بسپارید.