مشارکت در ساخت

گروه وکلای حکمت با به کارگیری بهترین وکلای متخصص در حوزه املاک،به شما مشاوره حقوقی لازم در دعاوی مشارکت در ساخت و شکایت های مرتبط را به شما میدهد.امید است حداکثر خدمت رسانی در این حوزه به عمل آید.

اگر قرار است زمینی را بخرید و آن را به یک سازنده معتبر بسپارید و در آینده با سرمایه گذار و سازنده خود به مشکل حقوقی نخورید باید بر نکات مهم حقوقی واقف باشید و با اصول مشارکت در ساخت کاملا آشنا شوید بهتر است در این نوع قرارداد ها جزئیات هزینه های خود را اعم از مالیات و انشعاب برق و گاز مشخص شود و تقسیم نامه که شرایط حق فروش هریک از شرکا را تعیین می کند به صراحت مشخص شود اگر در تنظیم قراردادهای خود حقوق مالکین را به درستی تعیین کنید در صورت کوتاهی سازنده مالک می تواند از راه قانونی حقوق خود را اعمال کند .

وکیل قرارداد مشارکت در ساخت

قرارداد مشارکت در ساخت از حساسیت بالایی برخوردار است و باید به نحوی منعقد شود که متضمن حقوق طرفین معامله باشد و علاوه بر این از ضمانت اجرای خوبی برخوردار باشد که قابلیت اجرایی داشته باشد بهتر است برای تنظیم قرارداد ساخت و ساز صحیح و جلوگیری از بروز مشکلات احتمالی آتی با وکیل متخصص در حوزه قرارداد ها علی الخصوص قرارداد مشارکت در ساخت که به قوانین و مقررات (من جمله قانون پیش فروش ساختمان)تسلط لازم را داشته باشد مشورت انجام شود

قرارداد مشارکت در ساخت :

این نوع قرارداد که بین سازنده و مالکین منعقد می شود در نوع خود بسیار حساس و قابل تامل است به دلیل بحث شراکت بین سازنده و مالک طرفین باید قبل از هر چیزی از نحوه تنظیم و تعیین قدر السهم خود آگاه و آن را در متن قرارداد مشخص کنند.

 

خطرات ناشی از عقد مشارکت :

ایا قبل از قرارداد مشارکت به خطرات آن نیز فکر کرده اید با توجه به انکه امروزه این گونه از قراردادها بسیار رواج پیدا کرده است از انجا که افرادی که دارای ملک کلنگی هستن بسیار تمایل به این موضوع دارند

بنابراین قبل از هر کاری باید با خطرات ناشی از ن اشنا شوید از جمله تنظیمم قراردادهای مشارکت مهمترین شروظ و ضمانت اجراها همچنین اعتبار قرارداد منعقده

بهتر است به دلیل حساسیت های اینگونه قراردادها انها را در دفاتر اسناد رسمی یا دفتر وکیل تنظیم نمایید چرا که سازنده و طرف قرارداد شما به ریز کاری های اینگونه قراردادها بیشتر آگاه است به همین خاظر در این هنگام نیاز به یک کاردان خواهید داشت.

در تنظیم اینگونه قرارادها با توجه به اینگه با دیگر قراردادها متفاوت است باید نکات قابل توجهی در ان ذکر شود همچنین میزان آورده طرفین و هزینه هایی که در این ساخت بر چه کسی متحمل خواهد شد باید کامل و جامع در قرارداد ذکر شود

یکی از بندهای قابل بحث در این نوع قراراد حق انتقال سازنده است که اگر از او شناختی ندارید بهتر است این حق تا پایان انجام پروژه از او سلب شود . ما در این مقاله شمارو با تمامی این خظرات آشنا خواهیم کرد .

اخذ جواز تخریب و نوسازی :

از آنجاییکه در راستای احداث پروژه های ساختمانی مقوله تخریب و نوسازی ، امری اجتناب ناپذیر برای مالکین و سازندگان محسوب میگردد فلذا بهتر است طرفین قرارداد مشارکت در ساخت ، در ابتدای قرارداد مشارکت در ساخت مشخص نمایند.

سوال:

اختیار اخذ جواز تخریب و نوسازی از شهرداری به عهده  چه کسی باشد ؟

جواب:

برای اخذ جواز توسط مالک و یا سازنده چه موعد و مهلتی در نظر گرفته شده و ضمانت اجراهای لازمه را در صورت عدم انجام تعهد، از ناحیه یکی از طرفین را پیش بینی کنند

که در ذیل به شرح و بسط این قضیه می پردازم در قراردادهای مشارکت در ساخت، مالک یا مالکین میتواند..

1.شخصا اقدام به اخذ جواز و پروانه تخریب و نوسازی از شهرداری نمایند.

2.یا اختیار اخذ جواز تخریب و نوسازی را ،به سازنده یا سازندگان بدهند . که در این صورت، سازنده یا سازندگان متعهد به انجام تعهدات خود مبنی بر اخذ جواز تخریب و نوسازی از شهرداری می باشد.

بنابراین، برای آنکه بتوان سازنده را ملزم به ایفای تعهدات خود مبنی بر اخذ جواز تخریب و نوسازی نمود؛ میبایست شرایط ذیل لحاظ گردد :

1. مالک میبایست در قرارداد مشارکت در ساخت ، سازنده/سازندگان را متعهد به اخذ جواز تخریب و نوسازی از شهرداری ،نموده باشید و در صورت عدم درج چنین شرطی در قرارداد نمی تواند سازنده را وادار به چنین کاری نمود .

2مالک به سازنده یا سازندگان ، وکالت کاری اداری در جهت اخذ جواز تخریب و نوسازی در شهرداری را اعطاء کرده باشد. که متعاقباً سازنده بتواند به نمایندگی از طرف مالکین ،امور اداری مربوط به تخریب و نوسازی را در شهرداری پیگیر شود .

3.مالک، مدارک لازمه از جمله سند و… را جهت اخذ جواز،پیگیری کار در شهرداری در اختیار سازنده، بعنوان امانت قرار دهد یا به همراه سازنده در شهرداری حاضر گردد

النهایه درصورتی که سازنده، علی رغم تعهد به اخذ جواز تخریب و نوسازی و داشتن وکالت کاری اداری،به تعهد خود مبنی بر اخذ جوازتخریب و نوسازی از شهرداری اقدامی ننماید مالک می توانید از طریق دادگاه الزام سازنده را به اخذ جواز تخریب و نوسازی ،بخواهد و چنانچه بعد از قطعیت رأی، سازنده از انجام تعهد خود امتناع نماید؛ برای مالک حق فسخ معامله وجود خواهد داشت.

 

نکته1:

بهتر است مالک یا مالکین برای اخذ جواز تخریب و نوسازی ،موعد و مهلتی برای سازنده در نظربگیرند چرا که اگر مهلتی در نظر گرفته نشود سازنده میتواند بلادلیل در انجام تعهد خود تاخیر ورزد . و هم چنین ضمانت اجرای فسخ قرارداد و خسارات را ،در صورت عدم انجام تعهدسازنده در قرارداد پیش بینی نمائید.

نکته2:

اگر اختیار اخذ جواز تخریب و نوسازی با سازنده/ سازندگان باشد مالک نمی تواند بدون اخذ مجوز از دادگاه اقدام به اخذ جواز نوسازی و تخریب نماید . و اگراین اقدام را بدون اخذ مجوز از دادگاه انجام دهد ، نمیتواند هزینه های پرداختی به شهرداری را از سازنده مطالبه نماید .

نکته 3:

در صورتی که قوای قاهره و حوادث غیر مترقبه از جمله سیل و زلزله و یا تغییر قوانین و مقررات و آیین نامه ها موجب عدم انجام تعهد سازنده گردد ؛سازنده مسئولیتی در قبال پرداخت خسارات وارده به مالک نخواهد داشت.

 

تخریب و نوسازی در قرارداد :

اختیار اخذ جواز تخریب و نوسازی از شهرداری
برای اخذ جواز توسط مالک و یا سازنده چه موعد و مهلتی در نظر گرفته شده و ضمانت اجراهای لازمه را در صورت عدم انجام تعهد، از ناحیه یکی از طرفین را پیش بینی کنند.

پیشنهاد میشود این مطلب را از دست ندهید:تخلیه اماکن تجاری

در قراردادهای مشارکت در ساخت، مالک یا مالکین میتوانند چه کاری کنند ؟

شخصا اقدام به اخذ جواز و پروانه تخریب و نوسازی از شهرداری نمایند.
یا اختیار اخذ جواز تخریب و نوسازی را ،به سازنده یا سازندگان بدهند . که در این صورت، سازنده یا سازندگان متعهد به انجام تعهدات خود مبنی بر اخذ جواز تخریب و نوسازی از شهرداری می باشد.
برای آنکه بتوان سازنده را ملزم به ایفای تعهدات خود مبنی بر اخذ جواز تخریب و نوسازی نمود؛ میبایست شرایط ذیل لحاظ گردد :
1. مالک میبایست در قرارداد مشارکت در ساخت ، سازنده/سازندگان را متعهد به اخذ جواز تخریب و نوسازی از شهرداری ،نموده باشید و در صورت عدم درج چنین شرطی در قرارداد نمی تواند سازنده را وادار به چنین کاری نمود .
2مالک به سازنده یا سازندگان ، وکالت کاری اداری در جهت اخذ جواز تخریب و نوسازی در شهرداری را اعطاء کرده باشد. که متعاقباً سازنده بتواند به نمایندگی از طرف مالکین ،امور اداری مربوط به تخریب و نوسازی را در شهرداری پیگیر شود .
3.مالک، مدارک لازمه از جمله سند و… را جهت اخذ جواز، پیگیری کار در شهرداری در اختیار سازنده، بعنوان امانت قرار دهد یا به همراه سازنده در شهرداری حاضر گردد
النهایه درصورتی که سازنده، علی رغم تعهد به اخذ جواز تخریب و نوسازی و داشتن وکالت کاری اداری، به تعهد خود مبنی بر اخذ جواز تخریب و نوسازی از شهرداری اقدامی ننماید مالک می توانید از طریق دادگاه الزام سازنده را به اخذ جواز تخریب و نوسازی ،بخواهد و چنانچه بعد از قطعیت رأی، سازنده از انجام تعهد خود امتناع نماید؛ برای مالک حق فسخ معامله وجود خواهد داشت.

 

این مطلب را بخوانید:اختلافات ناشی از قرارداد

میزان قدر السهم چقدر است ؟

در قرارداد مشارکت در ساخت قبل از هر چیزی باید میزان سهم هر یک مشخص شود و در مورد آورده هریک صحبت خواهد شد طرفین قرارداد مشارکت در ساخت مالک و سازنده می باشد که آورده مالک می تواند زمین و یا ملک کلنگی باشد سازنده نیز هزینه های مربوط به ساخت و ساز ملک جدید را بر عهده خواهد گرفت اصولا در قرارداد مشارکت سهم هریک از طرفین به نسبت آورده او در قرارداد درج خواهد شد .

شرایط طرفین قرارداد مشارکت در ساخت:

هر قرارداد مشارکت در ساخت، دارای دو طرف میباشد:

الف مالک

ب: سازنده

که هر یک از مالک یا سازنده میتوانند متشکل از یک یا دو یا چند نفر باشند مالک و یا سازنده ممکن است جزء اشخاص حقیقی و یا حقوقی محسوب شوند.

مفهوم اشخاص حقیقی:

منظور از اشخاص حقیقی ، شخصی زنده و در قید حیات باشد .

مفهوم اشخاص حقوقی:

شخصیتی حقوقی و مستقل از انسان دارند که شامل شرکت های تجاری و غیر تجاری و موسسات خیریه و موسسات مرتبط با دولت میباشد .

برای رزرو مشاوره حقوقی کلیک کنید:مشاوره حقوقی

شرایط اشخاص حقیقی :

1.برابر ماده 212 قانون مدنی طرفین قرارداد مشارکت اعم از (مالک وسازنده ) باید عاقل و بالغ و رشید باشند.

الف: عاقل بودن منظور از انسان عاقل کسی است که عقل معاش دارد ودر امور مالی میتواند خوب را از بد تشخیص دهد ،بنابراین با مجنون دائمی به هیچ وجه نمی توانید وارد فاز معامله شوید و بامجنون ادواری (شخصی که گاهی مجنون و گاهی عاقل است ) فقط در حالت افاقه (عاقل بودن)میتوانید قرارداد مشارکت در ساخت تنظیم نمائید.

ب: بالغ و رشید بودن منظور از بالغ ورشید بودن اینست که به سن رشد وبلوغ شرعی ( 18 سال تمام قمری) رسیده باشد .

بنابراین با محجورین اعم از کودکان صغیر و اشخاص بالغی که محجور میباشند نمی توانید قرارداد مشارکت در ساخت تنظیم نمایید .

مگر آنکه قرارداد مشارکت در ساخت با ولی یا قیم آنها منعقد گردد؛ که در اینصورت میبایست مدرک مثبت قیومیت و سرپرستی و اجازه نامه کتبی دادگاه ملاحظه و اخذ گردد .

منظور از محجور کسی است که عقل معاش ندارد و بطور مثال حاضر باشد چک پولی صد هزار تومانی را با اسکناس 1000 هزار تومانی عوض کند )

2.طرفین قرارداد مشارکت در ساخت باید زنده و درقید حیات باشند.

نکته : اگر طرفین قرارداد مشارکت در ساخت(مالک ) ورثه باشند میبایست ضمن احراز هویت از ورثه ،گواهی حصر وراثت آنها ملاحظه و کپی آن اخذ گردد و قرارداد به آمضای همگی ورثه برسد و اگر مالکین چند قطعه زمین قصد تجمیع ملک خود را با یگدیگر داشته باشند، ومتعاقبا بخواهند با یک سازنده قرارداد مشارکت در ساخت منعقد نمایند ،میبایست همگی ذیل قرارداد مشارکت در ساخت را امضاء نمایند

3.قبل از انجام معامله لیست اشخاص ممنوع المعامله از قبیل تاجر ورشکسته و مفاسد اقتصادی و …را در بیاورید و با آنها وارد فاز قرارداد مشارکتی نشوید.

در مورد وکیل متخصص بیشتر بخوانید:وکیل متخصص در تهران

شرایط اشخاص حقوقی :

مفهوم اشخاص حقوقی: شخصیتی حقوقی و مستقل از انسان دارنند که شامل شرکت های تجاری و غیر تجاری و موسسات خیریه و موسسات مرتبط با دولت میباشد قبل از انعقاد قرارداد مشارکت با اشخاص حقوقی میبایست اساسنامه و آگهی آخرین تغییرات در شرکت ملاحظه و بررسی گردد که……..

1. در اساسنامه نوع شرکت و میزان مسئولیت صاحبان و دارندگان سهام بررسی گردد و فعالیت تخصصی آن شرکت لحاظ گردد مثلاً شرکتی فعالیت تخصص آن در زمینه وسایل آرایشی و بهداشتی باشد و آن شرکت با شما بخواهد قرارداد در زمینه مشارکت در ساخت منعقد کند .

2. چه کسانی طبق اساسنامه و آخرین آگهی تغییرات شرکت بعنوان ، مدیر عامل و رئیس هیات مدیره شرکت هستند آیا آنها حق انعقاد قرارداد و امضای قرارداد با شما را دارنند ؟ حدود اختیارات آنها چیست ؟آیا امضای آنها بهمراه مهر اعتبار دارد و یا به صرف امضاء اعتبار دارد؟ آیا قرارداد ها به صرف امضای ، مدیر عامل شرکت دارای اعتبار است و یا اینکه علاوه بر امضای مدیر عامل ، رئیس هیات مدیره نیز باید ، قرارداد را امضاء نمایند ؟ الزاما میبایست آخرین آگهی ها شرکت را مشاهده کنید چه بسا اشخاصی به اعتبار سمت سابق خود با شما وارد فاز معامله شوند و بعد کاشف بعمل آید که آنها اصلا سمتی در شرکت نداشته اند،و بدین وسیله سر شما را دچار خسران مالی میکنند .

3. آیا آن شرکت صلاحیت و تخصص فنی ،انعقاد قرارداد مشارکت با شما رادارد چرا که برای انعقاد قرارداد با بعضی از اشخاص حقوقی آن اشخاص میبایست، دارای مدارک و مجوزات مخصوص از مراجع ذی ربط باشند

4. آن شرکت و یا شخص حقوقی ، جزء شرکت های ورشکسته به تقصیر و یا تقلب نباشد و یا جزء مفاسد اقتصادی (ممنوع المعامله)نباشند باشد. نکته : اقامتگاه مندرج در اساسنامه را در قرارداد مشارکت در ساخت قید نمایید.

انواع قرارداد مشارکت در ساخت:

1. عادی
2. سهمی
3. انواع قرارداد تهاتری
4. مشارکت تعویضی
5. تکمیلی
6. مشارکت تهاتری

مشارکت عادی :

یکی از رایج ترین انواع قرارداد های مشارکت در ساخت ، می باشدکه درآن قدرالسهم هریک ازطرفین قرارداد مشارکت  (اعم ازمالکین و سازندگان) بر حسب میزان آورده آنها ، به میزان درصد معینی از کل سهام ، تعیین می گردد . که میزان این درصد ؛  ] برحسب قیمت زمین و مصالح ، متفاوت است به عبارتی اگر قیمت ملک بالاتر باشد درصد مالک بیشتر است وبلعکس که معمولا درصد بصورت 50/50 و یا 60/40 و یا 30/ 70 بین طرفین تعیین می گردد .

مشارکت سهامی:

در این نوع قرارداد سازنده ، ابتداً بخشی از ملک را از تعدادی از مالکین ساختمان ، که قصد واگذاری و یا فروش را دارند ، خریداری میکند . و سپس با الباقی مالکین که مالک ملک هستند ( به عبارتی ملک خود را نفروخته اند) بصورت مشارکتی وسهمی توافق بر احداث بنا ، می نماید .

مشارکت تعویضی :

در آن مالک و یا سازنده بخشی از سهم خود را که درملک دیگری دارد ، با قسمتی از ملک مورد مشارکت ، معاوضه می نماید و نسبت به ادامه ی کار ، قرارداد منعقد می شود .

مشارکت تکمیلی :

پروژه های ساخت وسازی که توسط سازنده اولیه ، به واسطه سهل انکاری ، تکمیل نشده ادامه پروژه ساخت وساز به یک سازنده دیگر ، واگذار می گردد .

البته با محاسبه ودر نظر گرفتن میزان کار انجامی و باقی مانده ی آن لازم به ذکر است سازنده جدید بخشی از عایدات پروژه را به عنوان قدرالسهم دریافت می کند .

مشارکت تهاتری:

که در آن هزینه های ساخت و ساز از ناحیه سازنده تأمین می شود و در مقابل بخشی از سهم ملک به طرف سازنده ، واگذار می شود .

میزان آورده و سهم طرفین:

آورده مالک :

برای تعیین آورده مالک ارزش فعلی زمین مالک ، با توجه به قیمت هر متر مربع محاسبه خواهد شد.

آورده سازنده :

هزینه های مربوط به ساخت و ساز با مصالح ساختمان محاسبه خواهد شد که می توانید از یک کارشناس با تجربه نیز کمک بخواهید.

در مورد پیش فروش آپارتمان بیشتر بخوانید:پیش فروش آپارتمان

ارزش سرمایه گذاری :

مجموع ارزش زمین و هزینه های ساخت و ساز ارزش سرمایه گذاری است که سهم هر یک بر مینای تقسیم مبلغ آورده بر کل ارزش سرمایه گذاری تعیین و به صورت درصد مشخص خواهد شد.

بالا رفتن ارزش ملک یا هزینه ها بعد از انعقاد عقد :

با توجه به نوسانات اقتصادی ممکن است بعد از انعقاد قرارداد مشارکت در ساخت ارزش زمین کمتر از میزان واقعی آن محاسبه شده باشد و یا حتی هزینه هایی که قرار است سازنده انجام دهد بیشتر از مقداری شود که قابل پیش بینی نبوده است بنابراین فسخ قرارداد در این گونه موارد کاری دشوار است بخاطر همین بهتر است در حین انعقاد عقد تمامی جوانب امر را سنجیده و بر مبنای آن قرارداد خود را استوار سازید.

تقسیم واحد ها :

طرفین باید در زمان انعقاد عقد مشارکت نه تنها میزان سهم الشرکه خود را مشخص کنند بلکه محل وقوع واحدها باید به درستی تعیین و مسکونی و تجاری بودن و اداری بودن آنها نیز در قرارداد ذکر شود و به صورت شفاف طبقات و واحد های ساخته شده را در محل پروژه از لحاظ شرقی یا غربی و شمالی یا جنوبی بودن آن در متن قرارداد تصریح کنند و تمامی صفحات قرارداد را طرفین امضا کنند مخصوصا صفحه ای که تقسیم واحدها در آن نوشته است.

تقسیم نامه رسمی :

در نقاطی که ثبت رسمی ملک الزامی است کلیه نقل و انتقالات از جمله تقسیم نامه باید به صورت رسمی انجام شود زمان تنظیم تقسیم نامه بعد از اخذ صورت مجلس تفکیکی خواهد بود که باید منطبق با صورت مجلس تنظیم شود.

اعتبار تقسیم نامه عادی :

معمولا زمانی که طرفین قرارداد مشارکت را منعقد می کنند یک تقسیم نامه نیز بین خود تنظیم می کنند که این تقسیم نامه عادی می باشد که در دفاتر اسناد رسمی و ادارات ثبت اعتباری نخواهد داشت همچنین نمیتوان بر مبنای آ ن سند تک برگ گرفت .

برای دانلود نمونه قرارداد اجاره روی لینک مقابل کلیک کنبد:نمونه قرارداد اجاره 

تقسیم واحدها بر مبنای تقسیم نامه عادی :

در قراردادهای مشارکت در ساخت پیرو تقسیم نامه تنظیمی فی مابین مالک و سازنده ، مالک به سازنده وکالت کاری خواهد داد که پس از احداث بنا و تحویل واحدها راسا نسبت به تقسیم واحدها اقدام کند که اگر مالک این وکالت را فسخ کند سازنده نمیتواند وکالت کاری خود را انجام دهد.

 

 

شرط اعطای وکالت کاری در قرارداد مشارکت در ساخت :

شرط :

آقای علی اکبری (بعنوان مالک) ،متعهد باشد که به آقای حسین رضایی (سازنده) ،وکالت کاری در جهت اخذ پروانه ی تخریب و جواز نوسازی از شهرداری و پی گیری امور ثبتی بدهد.

بعضاً در قراردادهای مشارکت در ساخت، مشاهده می شود که در جهت سهولت کارهای اداری مربوط به ملک، مالک با سازنده توافق می نماید که در جهت انجام مراحل اداری از جمله: اخذ پروانه ی ساخت و جواز تخریب و… وکالت کاری بدهد ولکن متأسفانه ،بعد از توافق ، از انجام تعهد خود ،مبنی بر دادن وکالت کاری به سازنده خودداری می نماید و عملاً ادامه ی عملیات ساخت و ساز با مشکل مواجه می شود.

سوال :

سازنده ،چه اقدامی می تواند بعد از خلف وعده ی مالکین در دادن وکالت کاری بنماید؟

1. در متن قرارداد مشارکت در ساخت، شرط شده که مالک یا مالکین، متصدی به دادن وکالت کاری به سازنده می باشند که در این صورت میتوان دادخواست الزام به تنظیم سند رسمی وکالت کاری را به طرفیت مالک داد که النهایه پس از محکوم نمودن مالک به تنظیم سند رسمی وکالت کاری و قطعیت رأی توسط دادگاه، می توانید درخواست اجرائیه نمائید و اگر ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ اجرائیه ،مالک حاضر به تنظیم سند وکالت کاری نشد؛ نماینده ی دادگاه، پس از حضور در دفترخانه، وکالت را امضا می نماید.

2. اگر در متن قرارداد مشارکت در ساخت، تعهد مالک به تنظیم سند وکالتی، درج نشده باشد؛ از آنجایی که برای عرف رایج در قراردادهای مشارکتی، در صورتی که چنین شرطی در قرارداد قید نشده باشد؛ باز می بایست مطابق عرف بازار ، چنین وکالتی داده شود؛ می توان الزام مالک را به دادن وکالت کاری خواسته ولکن بعضی از دادگاه ها ،چنین استدلالی را نمی پذیرند.

اگر در قرارداد مشارکت در ساخت، شرط خسارت در صورت عدم انجام تعهد از ناحیه ی سازنده ،منظور شده باشد؛ ندادن وکالت کاری از طرف مالک، می تواند دلیل موجه و قابل قبولی برای تأخیر در انجام تعهد باشد.

فسخ وکالت کاری سازنده توسط مالک :

سازنده می تواند بر علیه مالک اقامه دعوی نماید به خواسته الزام به تنظیم تقسیم نامه و دادگاه پس از بررسی و احراز حقانیت سازنده مالک را محکوم به تنظیم تقسیم نامه خواهد کرد که در صورت عدم اجرای تعهد، نماینده دادگاه در دفتر اسناد رسمی حاضر شده و مطابق تقسیم نامه عادی واحدها را بین طرفین به صورت رسمی تقسیم خواهد کرد.

قوه قاهره و فورس ماژور (قراردادهای مشارکت در ساخت) :

امروزه قرارداد های مشارکت در ساخت، قسمت عمده ای از مراودات مالی واقتصادی اشخاص، را تشکیل داده بعضا ملاحظه می گردد ، عدم علم و آگاهی اشخاص ، نسبت به قوانین و مقرارت قرارداد ها و نحوه تنظیم و نگارش آن،موجبات اتلاف زمان و ورود خسارات مالی فراوان به آنها گردیده
یکی از مباحث چالش بر انگیز، در قراردادهای مشارکت در ساخت ، که موجب وقفه موقت و یا دائم در اجرای عملیات ساخت و ساز می گردد مسئله ، قوه ی قهریه و یا فورس ماژور میباشد.

طرفین قرارداد مشارکت در ساخت :

1. موارد و مصادیق قوای قهریه را در قرارداد قید نمایند
2. مالک و سازنده ،در خصوص تعین تکلیف قرارداد ،پس از وقوع قوه قهریه ،توافق نمایند که آیا قرارداد مشارکت از درجه اعتبار ساقط شود یا به قوت خود باقی باشد.

پیشنهاد میشود این مطلب را بخوانید شاید برایتان مفید باشد:وکیل خانواده

مفهوم قوه قاهره یا فورس ماژور :

عاملی خارجی ( مثل سیل و زلزله و…) که موجب میشود که کسی که تعهد نسبت به امری در قرارداد نموده (مثل تنظیم سند/ تحویل آپارتمان و..) نتواند به تعهدات قراردادی خود در موعد مقرر، عمل نماید.
در واقع در قوه ی قاهره، نوعی جبر و زور مانع انجام تعهد متعهد، میگردد، و بر حسب عقل و وجدان نمی توان متعهد را مجبور به انجام تعهد خود در قرارداد ،نمود

انواع قوای قاهره :

1. طبیعی مانند سیل، آتش سوزی، زلزله و…
2..غیرطبیعی مانند جنگ،شورش، انقلاب و..
3. امکان داردبر حسب توافق طرفین معامله ،مواردی جزء قوه قهریه و فورس ماژور محسوب شودبعضا تغییر قوانین و مقررات و آئین نامه ها جزء قوای قهریه محسوب میگردد.

قوه ای قهریه یا فورس ماژور در صورتی که حائز شرایط ذیل باشد دلیلی موجه برای عدم انجام تعهد متعهد میباشد و سازنده مسئولیتی در قبال پرداخت خسارات به مالک ندارد.

1. غیرقابل پیش بینی است.
2. غیرقابل دفع یا اجتناب است.
3. غیرمترقبه و یا ناگهانی است.

نکته :

موارد فورس ماژور ویا قوه قهریه مندرج در بالا تمثیلی است نه حصری این بدان مفهوم میباشد که موارد زیادی را میتوان مشمول فورس ماژور وقوه قهریه محسوب گردد ومحدود به مثال ها ی مندرج در بالا نیست.

اشخاص میتوانند در خصوص وضعیت قرارداد،پس از وقوع قوه قهریه به نحو ذیل توافق کنند :

1. منفسخ شدن قرارداد
بطور مثال، در متن قرارداد قید شود که درصورت وقوع زلزله و یا سیل، قرارداد خود به خود و بدون اراده طرفین منفسخ و از درجه اعتبار ساقط میباشد

2. تعلیق موقتی اجرای تعهد و موکول کردن تکلیف قرارداد، پس از انقضای مدت تعلیق
بطور مثال : پس از وقوع زلزله، به مدت دو ماه، تعهدات طرفین به حالت تعلیق درمی آید و پس از انقضای این مدت، اگر قوه ی قاهره، هنوز وجود داشته باشد؛ قرارداد خودبخود منفسخ می گردد یا طرفین، حق فسخ در قرارداد را دارند.

3. میتوانند توافق نمایند مدت قرارداد، بصورت خود به خود، تا زمان برطرف شدن قوه ی قاهره، تمدید گردد یا تعهد به تعلیق درآید.

سوال -آیا نوسانات اقتصادی مانند افزایش شدید قیمت ارز یا افزایش شدید قیمت مسکن، با توجه به وام اعطایی از بانک ها، می تواند از مصادیق فورس ماژور محسوب گردد؟

پاسخ: نظر به آنکه ،اقتضای مراودات مالی و اقتصادی، ریسک است ؛فلذا این موارد جزء قوه ی قهریه محسوب نمی شود و موجب رفع مسئولیت متعهد نخواهد بود. ولکن بهترست این موارد در قرارداد، قید شود.

نکته :

نوسانات شدید اقتصادی ،رکود اقتصادی، تحریم ها و افزایش یا کاهش قیمت ارز از نظر مفاد قرارداد فوق، از مصادیق فورس ماژور محسوب نمی شود.
بنابراین ؛تغییر شرایط و اوضاع و احوال ، اصولاً قابل استناد نیست مگر اینکه طرفین در مورد آن، توافق کرده باشند.
و همچنین امکان دارد که پس از تعلیق تعهدات، شرایط بر اثر قوای قاهره ،چنان تغییر کرده باشد که اساس تعهد و توافق طرفین را از بین ببرد یا دگرگون کند که بهترست طرفین این موارد را هم پیش بینی کنند.مثل آنکه بر اثر زلزله ،کلیه ی منابع آبی زیرزمینی ،برای انجام کشاورزی از بین رفته باشد.

حق فسخ در قرار داد مشارکت در ساخت :

فسخ از لحاظ لغوی به معنای منحل کردن و نابود کردن می باشد.

در صورت فسخ قرارداد، اعتبار قانونی آن ساقط می شود و الزامی برای عمل کردن بر مبنای آن نیست.

درصورتی که آگاهی لازم از مقررات فسخ و شرایط فسخ را در قراردادها و از جمله قرارداد مشارکت در ساخت ندانیم و با دقت کافی و کمک گرفتن از کارشناس در این زمینه، شرط فسخ را تعیین ننماییم؛

ممکن است که قراردادمان در آتی با دردسرها و اختلافات و مشکلات عدیده ای روبه رو گردد.

پس لازم است که آگاهی خود را در این زمینه بالا برده و از متخصص مشورت بگیریم.

لازم به ذکر است که قرارداد مشارکت در ساخت، مطابق ماده 185 قانون مدنی قراردادی لازم است .

این بدان معناست که بصورت یکجانبه قابل فسخ نیست مگر در صورت پیش بینی شرط فسخ در قرارداد مشارکت در ساخت .

عقد لازم در برابر عقد جایز قرار دارد .

بیشتر بخوانید:اختلافات ناشی از حق پارکینگ

تعریف شرط فسخ در قرارداد مشارکت در ساخت :

برای آنکه طرفین قرارداد مشارکت در ساخت، اعم از سازنده و مالک، به تعهدات خود در قرارداد پای بند باشند؛ باید برای انجام هریک از مراحل پروژه مانند انجام فونداسیون و سفت کاری و… مدت تعیین کنند و ضمانت اجرایی چون حق فسخ و خسارت تعیین نمایند.

لازم به ذکر است که هریک از طرفین ،حق فسخ در قرارداد مشارکت را ندارند مگر این که حق فسخ در قرارداد پیش بینی شده باشد.

در این صورت می توانند اقدام به فسخ قرارداد نموده و تأیید آن را از دادگاه مطالبه نمایند.

بر فرض، مالک موظف است که ملک خود را در موعد مقرر به سازنده تحویل دهد و سازنده مکلف به انجام عملیات ساخت وساز، تا زمان معین پیش بینی شده در قرارداد و تحویل به موقع آپارتمانها است.

در صورت تأخیر و یا عدم پای بندی هر یک از طرفین به تعهدات خویش ، پیش بینی شرط فسخ در قرارداد، راهی آسان و قاعده مند برای پایان دادن به قراردادی است که ما را به مقصود و نتیجه ی مورد انتظارمان نمی رساند.

با توجه به اینکه معمولاً در شهرهای بزرگ، شناخت طرفین قرارداد از هم خیلی کم است و اعتماد کردن به مسئولیت پذیری شخص مقابل اندکی دشوار می نمایاند؛

وفق قانون مدنی، اگر در ضمن قراردادی نیز، حق فسخ قرارداد ساقط شود؛ هیچ یک از طرفین حق برهم زدن آن را به صورت یکطرفه ندارد مگر با رضایت طرفین قرارداد که به آن، اقاله گویند.

بهتر است که با توجه به پیچیدگی و اهمیت قرارداد مشارکت در ساخت، برای پیش گیری از افتادن در دام اختلافات و نارضایتی نهایی از کار، طرفین ،شرایطی را برای داشتن حق فسخ در قرارداد مشارکت در ساخت، منظور دارند.

پس طرفین می توانند شرایطی برای فسخ قرارداد با توافق یکدیگر در نظر بگیرند از جمله عدم اجرای برنامه و مفاد قرارداد به نحوی درست و یا تأخیر سازنده و یا مالک در آنچه بر عهده شان گمارده شده است.

لازم به ذکر است که فسخ، امری قضایی می باشد و باید توسط مراجع قضایی صادر گردد و در صورت تحقق شرایط فسخ، فرد خواهان فسخ، با اثبات شرایط، تنفیذ آن را از دادگاه درخواست می نماید.

شاید برایتان مفید باشد:دادخواست دعوی حقوقی چیست؟

کلاهبرداری در قرارداد مشارکت در ساخت :

در این گونه قراردادها بهتر است مالکین در زمان انعقاد عقد اجازه فروش واحدها به سازنده را به صورت محدود داده تا سازنده تنها حق فروش بخشی از سهم خود آن هم بالنسبه به پیشرفت پروژه داشته باشد چرا که بسیاری از سازنده ها اقدام به فروش واحدهایی میکنند که هیچ وقت آماده سکونت نخواهد شد و مالکین با افرادی روبرو خواهند شد که اذن فروش واحد را به سازنده داده بوده اند همچنین ممکن است یک واحد به چندین نفر با جعل اسناد فروخته شود که خریداران آن بعدا متوجه می شوند که افراد دیگری نیز اقدام به خرید همان ملک شده اند.

بیمه ی مسئولیت مدنی ،درقراردادهای مشارکت در ساخت :

از آن جایی که عملیات ساخت وساز و احداث بنا،  همواره  با مخاطرات فراوان مالی و جانی  فراوان برای مالک و سازنده همراه بوده ، فلذا بهتر است  مالک  یا مالکین در قراردادهای مشارکت در ساخت، سازنده را متعهد نمایدکه ساختمان را در مقابل حوادث و اتفاقات غیر مترقبه احتمالی (مثل سیل و زلزله و…)بشرح  ذیل، بیمه نماید

انواع بیمه مسئولیت مدنی ساختمان :

1. نسبت به اجرای عملیات ساخت و ساز در مقابل اشخاص ثالث از جمله  همسایگان

2. بیمه مسئولیت سازندگان ساختمان در مقابل کارگران و کارکنان ساختمان

3. ضمانت کیفیت ساختمان ( شامل عیوب پنهان و آشکار ساختمان)

ماده 12 قانون مسولیت مدنی :

مطابق ماده 12 قانون مسئولیت مدنی «کارفرمایانی که مشمول قانون  کار هستند مسئول جبران خساراتی می باشند که از طرف کارکنان اداری و یا کارگران آنان در حین انجام کار یا به مناسبت آن وارد شده است مگر اینکه محرز شود تمام احتیاطهایی که اوضاع و احوال قضیه ایجاد می نموه به  عمل آورده و یا اینکه اگر احتیاط های مزبور را به عمل آورند بازهم  جلوگیری از ورود زیان مقدور نمی بود کارفرما میتواند به وارد کننده خسارت در صورتی که مطابق قانون مسئولیت شناخته شود مراجعه نماید»

سؤال :

چنانچه سازنده در قرارداد مشارکت در ساخت، متعهد به بیمه ی مسئولیت مدنی ساختمان در مقابل حوادث غیرمترقبه ی احتمالی شده باشد و بعداً از انجام تعهدات خودمبنی بر بیمه نمودن ساختمان، امتناع واستنکاف نماید.

شما می توانید الزام سازنده را به ایفاء تعهد مبنی بر بیمه نمودن ساختمان از حیث حوادث غیرمترقبه وغیر فابل پییش بینی از طریق محکمهه را بخواهید وپس از قطعیت رأی، در مرحله ی اجرای احکام ، سازنده  میتواند شخصاً با هزینه ی  شخصی خود، ساختمان را بیمه نماید ومتعاقبا هزینه ی آنرا از سازنده مطالبه کندو یا نسبت به  توقیف اموال وی اقدام نماید؛

درصورتیکه شما بدون اخذ اجازه از دادگاه، شخصاً مبادرت به بیمه کردن ساختمان نمایید؛ از آن جایی که اقدام شما مبنی بر بیمه نمودن ساختمان، بدون اذن و اجازه از سازنده بوده است؛ شما نمی توانید به سازنده ،جهت مطالبه ی هزینه ی بیمه مراجعه نمایید.

نکته :

به منظور آنکه شما  بتوانید از مزایای  قانونی حداکثر پوشش بیمه در ساختمان برخوردار شوید؛ میبایست قبل از بیمه نمودن ساختمان، با یک  کارشناس و مشاور متخصص  ومجرب در امور  بیمه ، مشورت لازم را بنمایید.

اخذ تضمین در قرار داد مشاکت در ساخت چگونه است ؟

از آنجاییکه امکان دارد سازندگان ساختمان به جهات

1-عدم توان مالی و اقتصادی 2-عدم اطلاعات و دانش فنی {مربوط به ساخت و ساز}

قادر به اجرا و تکمیل پروژه نباشند و یا آن را با تاخیر انجام دهند شما می بایست به منظور محکم نمودن کار خود ضمانت نامه های ذیل را از وی بگیرید

1-ضمانت اسناد تجاری شامل چک و سفته

2-وجه نقد

3-وثیقه ملکی

4-ضمانت نامه بانکی

شما می توانید از سازندگان یک یا چند مورد تضمین بگیرید . ضمانت نامه بانکی بمراتب از ضمانت نامه های دیگر بهتر است (به جز ضمانتی که وجه نقد باشد.)چرا که برای وصول و اجرای ضمانت نامه های دیگر مثل چک و سفته نیاز به صرف هزینه و زمان زیاد می باشد و در صورت عدم انجام تعهد ازناحیه متعهد ،با مراجعه به بانک وجه آن را دریافت کنید که شامل ضمانت نامه حسن انجام کار و پیش پرداخت و غیره که بانک ها در قبال دریافت اسناد ملکی در قبال تعهدات شما ضمانت مینمایند .

نکاتی در باب قرارداد مشارکت در ساخت :

1-مشخصات مالکین وسازنده و میزان آورده آنها

2-صورت ریز مصالح از جهت کیفیت و مرغوبیت و نوع آنها

3-نحوه تقسیم واحدها با در نظر گرفتن سهم الشرکه از کل

4-تعیین میزان مخارج و هزینه های از جمله هزینه پایان کار و تنظیم سند و…

5-تعین نحوه حل اختلافات از طریق داوری یا دادگاه

6- تعیین شرایط و نحوه پیش فروش واحد ها توسط مالکین یا سازنده

7-مشخص کردن تضمین قراردادها مثل چک و سفته و ضمانت نامه بانکی و ….

8-تعیین و در نظر گرفتن خسارات ،شامل خسارت تاخیر در انجام تعهد و یا عدم انجام تعهد

9-تعیین زمان تحویل واحدها و نحوه تحویل گرفتن آن 

نکات تکمیلی در باب قرارداد مشارکت در ساخت که کسی به شما نمی گویید 

نکته 1:

بهتر است مالک یا مالکین برای اخذ جواز تخریب و نوسازی ،موعد و مهلتی برای سازنده در نظر بگیرند چرا که اگر مهلتی در نظر گرفته نشود سازنده میتواند بلادلیل در انجام تعهد خود تاخیر ورزد . و هم چنین ضمانت اجرای فسخ قرارداد و خسارات را ،در صورت عدم انجام تعهد سازنده در قرارداد پیش بینی نمایید.

نکته 2:

اگر اختیار اخذ جواز تخریب و نوسازی با سازنده/ سازندگان باشد مالک نمی تواند بدون اخذ مجوز از دادگاه اقدام به اخذ جواز نوسازی و تخریب نماید . و اگر این اقدام را بدون اخذ مجوز از دادگاه انجام دهد ، نمیتواند هزینه های پرداختی به شهرداری را از سازنده مطالبه نماید .

نکته 3:

در صورتی که قوای قاهره و حوادث غیر مترقبه از جمله سیل و زلزله و یا تغییر قوانین و مقررات و آیین نامه ها موجب عدم انجام تعهد سازنده گردد ؛سازنده مسئولیتی در قبال پرداخت خسارات وارده به مالک نخواهد داشت.

حل اختلاف ناشی از قرارداد مشارکت :

اگر در یک قرارداد اختلافی حاصل شود چگونه میتوان آنرا  حل و فصل کنیم آشنا کنیم  مخصوصا در قراردادهای مشارکت که امروزه بیشترین اختلافات را به خود اختصاص داده است  پس با ما همراه باشد  و پاسخ سوالاتتان را بگیرید:

یکی از مهمترین مباحث مطرح شده در قراردادها حل اختلافات ناشی از آن است که میتواند به ۲  صورت انجام شود :

• داوری
• مراجع قضایی 

   

داوری در قراردادها چگونه است :

نهاد داوری روش حل و فصل اختلافاتی است که ممکن است از قرارداد حاصل شود و طرفین اختلاف انرا در قرارداد پیش بینی کرده اند.

داور به چند روش قابل انتخاب است :

• توسط طرفین داوری یک داور تعیین شود
• ممکن است هریک داور اختصاصی خود را داشته باشد
• از طرف دادگاه

به موجب موادی از قانون آیین دادرسی مدنی  نهاد داوری مقرر شده است که قانون گذار ان را پیش بینی و شرایط انرا بیان نموده است همچنین در قراردادهای تجاری و نفتی و موارد دیگر نیز از جمله خانواده داوری با شرایط خاص خود تصریح و قابل اجرا است :

داور چه کسی است :

داور شخص ثالثی است که خارج از طرفین قرارداد است که میتواند به اختلاف حاصله بین طرفین رسیدگی و رای صادر کند و رای صادره نیز قابل اعتراض و ابطال خواهد بود که بهتر است در این خصوص با یک وکیل متخصص قراردادها  مشورت نمایید.

انتخاب داوران چگونه است :

در زمان انعقاد عقد طرفین میتوانند شخصی را به عنوان داور خود انتخاب کرده تا در زمان وجود اختلاف حل و فصل شود یا

می توانند بعد از به وجود آمدن اختلاف شخصی را انتخاب و از نظر او تبعیت کنند یا

هریک  با معرفی داور اختصاصی خود و یک داور ناظر که داور سوم است اختلافات خود را حل و فصل نمایند

ارجاع به داوری و مراجع قضایی :

اگر در قراردادی نهاد داوری پیشبینی شده باشد دیگر نمیتوان به مراجع قضایی برای حل اختلاف مراجعه کرد و در صورت طرح دعوی دادگاه قرارعدم صلاحیت صادر خواهد کرد.

ارجاع به داوری در دعاوی حقوقی یا کیفری :

در دعاوی حقوقی می توان اختلافات را به داوری ارجاع داد ولی در دعاوی کیفری امکان داوری نخواهد بود ولی جرائمی پیش بینی شده است  که میتوان برای صلح و سازش به شورای حل اختلاف یا میانجیگیری ارجاع داد  که در این خصوص با یک وکیل متخصص کیفری مشورت نمایید

مزایا و معایب ارجاع پرونده به داوری :

الف ) مزایا

1- رسیدگی و اتخاذ تصمیم توسط داور ، راهی آسان تر و فوری تر برای حل و فصل اختلافات حاصله در قراردادهای مشارکت در ساخت می باشد ، منوط به آنکه داور دانش و تخصص کافی را ، در زمینه ی داوری و بالاخص قراردادهای مشارکت در ساخت داشته باشد .

نکته :

استفاده از اشخاص متخصص و خبره مثل کارشناسان رسمی دادگستری و یا مرکز داوری مستقر در کانون وکلای دادگستری ، موجب با کیفیت شدن آراء داوری می گردد .

2- اعمال نظر داوری ، نیاز به رعایت تشریفات طولانی دادرسی و پرداخت هزینه های زیاد دادرسی نمی باشد .

ب ) معایب

امکان دارد داور تعیینی یک فرد غیر متخصص و مجرب باشد که به راحتی تحت نفوذ و سلطه یکی از طرفین قرارداد ، قرار گیرد و حق شما تضییع گردد .

مدت زمان صدور رای داوری

داور می بایست ظرف مدت سه ماه ، از زمان ارجاع اختلاف ، اظهارنظر نماید و پس از صدور رای داوری می توان در خواست اجرای رای داوری ( اجرائیه ) را از دادگستری نمود .

اعتراض به رای داور :

برابر ماده ۴۹۳ قانون آیین دادرسی مدنی ، اعتراض به رای داور ، مانع از اجرای رای داور نیست ، مگر آنکه دلایل اعتراض ، قوی باشد . در این صورت دادگاه ، قرار توقف اجرای آن را تا پایان رسیدگی به اعتراض و صدور حکم قطعی صادر می نماید  .

راه های از بین رفتن شرط داوری در قرارداد :

برابر ماده ۴۸۱ قانون آیین دادرسی مدنی در دو صورت وقوع دو شرط ذیل ، شرط داوری از بین می رود :

1- تراضی کتبی طرفین دعوا

2- فوت یا محجوریت یکی از طرفین دعوا