حکم در قرارداد مشارکت( داور) -کاربردی -به زبان ساده

 

داوری درمفهوم  لغوی به معنای قضاوت و حکمیت عادلانه، میباشد

هر یک از طرفین قرارداد مشارکت درساخت اعم از (مالک/سازنده) در جهت حل و فصل اختلاف حاصله ،ناشی از قرارداد مشارکت در ساخت ،میتوانند بنحو مندرج در ذیل ،فصل خصومت نمایند .

حکم در قرارداد مشارکت( داور) -کاربردی -به زبان ساده

1.طرفین قرارداد مشارکت راساً توافق وتراضی بررفع اختلاف حاصله نمایندکه در این خصوص  میبایست صورتجلسه سازش تنظیم گردد.

2.اگر در قرارداد مشارکت در ساخت طرفین  ،شرط ارجاع به داوری ،در صورت حصول اختلاف ،قید شده باشد ،دادگستری صلاحیت رسیدگی به اختلاف حاصله فیمابین طرفین را ندارد  و قرار رد دعوی را ، به جهت عدم صلاحیت صادر می کند

نکته***

1طرفین قرارداد مشارکت در ساخت می توانند ، ضمن قرارداد مشارکت در ساخت  و یا بموجب توافق جداگانه ای ، اختلافات خود را به داوری ارجاع دهند ولکن الزامی به درج  شرط داوری در قرارداد، ندارنند

 

3.در صورت عدم قید شرط داوری در قرارداد مشارکت در ساخت یا توافق جداگانه

طرفین قرارداد مشارکت در ساخت ، میبایست جهت حل و فصل اختلافات خود، به دادگستری مراجعه کنند.

نکاتی در این باب ..

 

الف.حتما مشخصات دقیق داور را در قرارداد قید کنید  و از بکار بردن عبارت داور مرضی الطرفین،بدون تعین داور معین بپرهیزید چرا که …

1.محاکم در خصوص اینکه صلاحیت انتخاب داورمرضی الطرفین را دارنند اختلاف دارنند

2.انتخاب داور از ناحیه محاکم قضائی طولانی و زمان بر است

ب.داور ذیل قرارداد ،موافقت خود را اعلام کند

ج.متن صلاحیت داوری را کامل و دقیق بنویسید

صرفا  درج عبارت داور در تفسیر و تعبیر و یا اجراء مفاد قرارداد، می تواند اعمال نظر کند کفایت نمی کند

جهت برداشتن متن کامل  صلاحیت داوری می توانید به آدرس  سایت .hekmat.coبه مراجعه کنید

 

د.درج این عبارت که رای داوری قطعی است و طرفین حق اعتراض ندارنند،مانع حق اعتراض طرفین نیست.

 

ه.می توانید  شرط داوری را بصورت شرط مستقل وجداگانه ای در نظر بگیرید که در فرض بی اعتباری قرارداد همچنان پابرجا و به اعتبار خود باقی است

مزایا و معایب شرط داوری:

 

الف.مزایا

1.رسیدگی به دعوی توسط داور ،راهی آسان ترو فوری تر برای حل وفصل مخاصمات ،محسوب می شود

و لکن منوط به آنکه داور،دانش و تخصص کافی را،در زمینه ی داوری و بالاخص قرارداد های مشارکت در ساخت، داشته باشد.

نکته***

استفاده از  اشخاص خبره و متخصص  از جمله کارشناسان رسمی دادگستری، مرکز داوری کانون  وکلای دادگستری ، یا اتاق داوری ،موجب اطمینان خاطر بیشتر طرفین دعوی خواهد بود

 

2.اعمال نظر داوری ، نیاز به رعایت تشریفات طولانی دادرسی  و پرداخت هزینه های دادرسی نمی باشد و لکن هزینه داوری به داور، تعلق می گیرد

-داور همانند یک قاضی دادگستری  می تواند به اختلاف بوجود آمده ، رسیدگی کند ، و پس از صدور رای داوری و قطعیت آن ، نسبت به توقیف اموال و جلب محکوم علیه ، اقدام نمود

ب. معایب

اگر موضوع داوری به  یک فرد ناآگاه و غیر متخصص ،ارجاع گردد ،احتمال آنکه …داورتحت سلطه و نفوذ یکی از طرفین قرارداد ،قرار گیرد و یا یک نظریه نامناسب بدهد ، وجود دارد

نکته :

اصولابهتر است شرط داوری را در قرارداد حذف کنیم یا اینکه مقوله داوری را ،به افراد بی طرف و خبره بسپاریم

 

مدت زمان صدور رای داور:

 

الف: اگر در خصوص مدت صدور رای داوری ، بین طرفین توافقی صورت گرفته باشد ، طبق آن عمل می شود

ب.در صورت عدم تعین مدت از ناحیه طرفین ، داور می باییست طرف مدت 3 ماه از تاریخ درخواست طرفین ، نظریه خود را ارائه دهد

و پس از صدور رای داوری و قطعیت آن ، میتوان درخواست اجرای رای داوری(اجرائیه ) را از دادگستری نمود .

اعتراض به رای داور:

n وفق ماده 493 قانون آیین دادرسی مدنی،می توان به رای داوری اعتراض نمود و لکن  اعتراض به رأی داور، مانع اجرای آن نیست مگر آنکه دلایل اعتراض، قوی باشد. در این صورت دادگاه ،قرار توقف اجرای آنرا تا پایان رسیدگی به اعتراض و صدور حکم قطعی صادر می نماید.

در موارد ذیل ،شرط داوری از بین می رود

1.داور از ،داوری خود استعفاءدهد یا از صدور رای داوری امتناع نماید یا داور فوت کند

2. تراضی کتبی طرفین دعوا در جهت ساقط کردن شرط داوری ( ماده 481 قانون آیین دادرسی مدنی)

3.در صورت فوت یا  محجوریت یکی از طرفین دعوا و در صورتی که طرفین دعوی نخواهد جانشين او را معين كند.

نکته

بعضا در پرونده های وکالتی که داشته ام ملاحظه کرده ام ،اشخاصی بدون توجه به درج شرط داوری در قرارداد ، و با صرف هزینه های فراوان، پرونده را در محاکم دادگستری مطرح نموده و لکن مواجه با قرار رد دعوی ، به جهت عدم صلاحیت دادگستری شده انند

4.هر گاه بموجب قرارداد مشارکت ،جهت  حل اختلاف بايد به داور واحد رجوع شود و طرفين نخواهند يا نتوانند در انتخاب داور واحد تراضي‌ نمايند.

5. در صورتي كه طرفين نخواهند يا نتوانند در انتخاب داور ثالث تراضي نمايند.
6. در صورتي كه انتخاب داور ثالث به شخصي واگذار شده و آن شخص از تعيين داور ثالث امتناع نمايد و يا تعيين داور از طرف او غير ممكن باشد.

6.اتمام و انقضای مدت داوری

7.جرح داور( داور مرضی الطرفین را نمی توان جرح کرد،ولی داور منتخب دادگاه قابل جرح است )

8.عدم امکان اجرای قرارداد :

تعداد داوران :

1..تعداد دوران باید فرد( 3-5-7) باشد اما با توجه به سکوت قانونگذار،تعداد داوران می تواند فرد یا زوج باشد.

2.در صورت سکوت طرفین و عدم توافق طرفین ایشان در خصوص تعداد داوران، 3 داور برای رسیدگی به اختلافات طرفین  رسیدگی می کنند؛ بدین نحو که ..

هر یک از طرفین، یک داور اختصاصی تعیین می کنند و یک نفر نیز به عنوان سر داور یا اصطلاحآ داور ثالث یا داور مشترک بین آنها، انتخاب می شود.

-سر داور توسط طرفین قرارداد، انتخاب می شود؛ اما در قانون داوری تجاری بین المللی سر داور توسط داوران اختصاصی انتخاب می شود.

شرایط داور:

1.داور می تواند شخص حقیقی یا حقوقی باشد.(بنابر ماده یک قانون داوری تجاری بین المللی صراحتآ داوری اشخاص حقوقی پذیرفته شده است)

2.داور می تواند ایرانی یا خارجی باشد، تابعیت داور، علی الاصول در نصب داور ایجاد محدودیت نمی کند؛ جز در موارد استثنایی.

3.ممکن است طرفین در موافقت نامه داوری شرایط خاصی را برای داور مقرر کنند. رعایت این شرایط در نصب داور الزامی است.

4.در صورت توافق طرفین، می توان کسی که در دعوی ذینفع( نفعی می برد ) است ،بعنوان داور تعیین نمود و این امر موجب ابطال رای داوری نیست.

3- اگر شخصی را بعنوان داور معین نمائید، و شخص داور از، داوری انصراف دهد و یا توانائی انجام امور داوری را نداشته باشد، برای داوری شخص دیگر، توافق مجدد لازم نیست و دادگاه به درخواست طرفین وارد رسیدگی می شود

چه اشخاصی را نمی توان بعنوان داور انتخاب نمود :

طبق ماده 466 آ.د.م اشخاص ذیل  را نمی توان به عنوان داور انتخاب نمود( و لو با توافق طرفین)

1ـ اشخاصی که فاقد اهلیت قانونی هستند.

2ـ اشخاصی که به موجب حکم قطعی دادگاه و یا در اثر آن از داوری محروم شده‌اند.

دادگاه چه افرادی را نمی تواند به سمت داور معین کند:

طبق ماده 469 آ.د.م دادگاه نمی تواند اشخاص زیر را به سمت داور معین نماید مگر با تراضی طرفین‌:

1ـ کسانی که سن آنان کمتر از بیست و پنج سال تمام باشد.

2ـ کسانی که در دعوا ذی نفع باشند.

3ـ کسانی که با یکی از اصحاب دعوا قرابت سببی یا نسبی تا درجه دوم‌از طبقه سوم داشته باشند.

4ـ کسانی که قیم یا کفیل یا وکیل یا مباشر امور یکی از اصحاب دعوامیباشند یا یکی از اصحاب دعوا مباشر امور آنان باشد.

5ـ کسانی که خود یا همسرانشان وارث یکی از اصحاب دعوا باشند.

6ـ کسانی که با یکی از اصحاب دعوا یا با اشخاصی که قرابت نسبی یاسببی تا درجه دوم از طبقه سوم با یکی از اصحاب دعوا دارند، درگذشته یا حال دادرسی کیفری داشته باشند.

7ـ کسانی که خود یا همسرانشان و یا یکی از اقربای سببی یا نسبی تادرجه دوم از طبقه سوم او با یکی از اصحاب دعوایا زوجه و یا یکی ازاقربای نسبی یا سببی تا درجه دوم از طبقه سوم او دادرسی مدنی دارند.

8ـ کارمندان دولت در حوزه مأموریت آنان‌.

 

ممنوعیت نصب داور:

الف)ممنوعیت مطلق:

مواردی که به هیچ وجه اشخاص مشمول آن قابل انتخاب به عنوان داور نیستند حتی با تراضی و توافق طرفین،مانند محجورین،قضات و کارمندان اداری شاغل در محاکم قضایی و …)

موارد ممنوعیت مطلق:

1.محجورین: داور باید دارای همان درجه ای از اهلیت باشد که برای انجام اصل موضوع داوری لازم است.(اهلیت بدین معنا است که شخص عاقل،بالغ و رشید باشند اشخاص بالایهیجده سال تمام شمسی را رشید می گوید.)

یک شخص غیر رشید می تواند در امور غیر مالی داوری کند؛ اما نمی تواند در امور مالی داوری نماید.
اشخاص ورشکسته حتی در امور مالی از داوری ممنوع نیستند زیرا محجور به معنای واقعی نیست.

2.اشخاصی که به موجب حکم دادگاه از داوری محروم می شوند(مجازات های تبعی)

3.قضات و کارمندان اداری شاغل در محاکم قضایی:

کارمندان اداری فقط در صورتی که در محاکم قضائی شاغل باشند از داوری ممنوع اند، بنابراین کارمندان اداری شاغل در مراجع غیر دادگستری (غیر قضایی) و همچنین کارمندان شاغل در قوه قضائیه که در دادگاه ها اشتغال ندارند (کارکنان ستادی قوه قضاییه ) از داوری ممنوع نیستند.
کلیه قضات، یعنی اشخاصی که دارای ابلاغ قضایی هستند از داوری ممنوع اند مانند قضات دادگاه های عمومی، انقلاب،تجدیدنظر یا قضات دیوان عالی کشور و دیوان عدالت اداری قضات باز نشسته از داوری ممنوع نیستند.

قضات شاغل در مراجعی غیر از دادگاه ها مانند قضات عضو کمیسیون های ماده صد شهرداری، قاضی عضو هیات داوری بورس، قضات شاغل در اداره حقوقی قوه قضاییه و… از داوری ممنوع نیستند.

4.اگر شخصی داوری را بپذیرد و سپس بدون عذر موجه از شرکت در جلسات یا صدور رای امتناع ورزد یا آن که استعفا دهد، علاوه بر الزام به جبران خسارت حداکثر تا پنج سال نیز از انجام داوری ممنوع است.

ب)ممنوعیت نسبی:

اشخاصی که نسبت به مورد خاصی از داوری ممنوع باشند یا این که ممنوعیت ایشان به موجب تراضی طرفین بر طرف شود مانند افراد زیر بیست و پنج سال تمام شمسی،کسانی که در دعوی ذی نفع باشد و…

موارد ممنوعیت نسبی:

1-ماده 456 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی بیان می دارد «اگر شروط ذیل جمع باشد، داوری که در شرط داوری تعیین شده، از انجام داوری ممنوع است و شرط داوری به کلی باطل است:

الف) قرادادی بین یک ایرانی و یک خارجی منعقد شود.

ب) در این قرارداد،شرط دوری درج شود.

ج)این شرط داوری مقید باشد(داوری مقید به این معناست که در موافقت نامه داوری طرفین داور را تعیین کنند

د)این داور با طرف مقابل هم تابعیت باشد.

2-لایحه قانونی راجع به منع مداخله وزرا و نمایندگان مجلسین و کارمندان دولتی و کشوری مصوب 1337: کارندان را از داوری در اختلافاتی که یک طرف آن دولت یا مجلس یا شهرداری ها یا دستگاه های وابسته به آن هاست،منع کرده است

موارد ابطال رای داور :

مطابق با ماده 489 رای داوری در موارد زیر باطل است و قابلیت اجرایی ندارد:

1ـ رای صادره مخالف با قوانین موجد حق باشد.

از آنجائیکه تفسیر خلاف قوانین موجد حق ، به نظر قضات بستگی دارد در این مورد سلیقه ای عمل می شود

نکته ***

در صورتی که داوران مقررات ابلاغ را رعایت ننمایند، رای داوری برخلاف قوانین موجدحق هست و می توان آن را ابطال نمود.

2ـ داور نسبت به مطلبی که موضوع داوری نبوده،‌ رای صادرکرده‌ است‌.

3ـ داور خارج از حدود اختیار خود ،رای صادر نموده باشد. در این‌ صورت فقط آن قسمت از رای که خارج از اختیارات داور است‌ ابطال می گردد.

4ـ رای داور پس از انقضای مدت داوری صادر و تسلیم شده باشد.

نکته :اگر رای داوری در مهلت 3 ماه قانونی صادر ولیکن خارج از این مهلت ابلاغ گردد از موارد ابطال رای داوری می باشد.

5ـ رای داور با آنچه در دفتر املاک یا بین اصحاب دعوا در دفتر اسنادرسمی ثبت شده و دارای اعتبار قانونی است مخالف باشد.

6ـ رای به وسیله داورانی صادر شده که مجاز به صدور رای نبوده‌اند.

7ـدر صورتی که  قرارداد رجوع به داوری بی اعتبار بوده باشد.

چه دعاوی قابل ارجاع به داوری نیست‌:

مطابق با ماده 496 دعاوی زیر قابل ارجاع به داوری نیست‌:

1ـ دعوای ورشکستگی.

2ـ دعاوی راجع به اصل نکاح‌، فسخ آن‌، طلاق و نسب‌.

در صورت بطلان قرارداد داوری ،یا اختلاف نسبت به اصل قرارداد داوری ، دادگاه در ابتدا به اصل ادعای طرفین رسیدگی  و اظهار نظر می کند

جهت مشاوره حقوقی ،با وکیل متخصص و یا وکیل ملکی و وکیل قرارداد با مجموعه گروه وکلای حکمت تماس بگیرید.