وکیل مشارکت در ساخت

قرارداد مشارکت در ساخت یکی از مقوله های مهم ملکی می باشد. وکیل مشارکت در ساخت با توجه به تجربه و تخصص خود می تواند قرارداد مابین سازنده و مالک را برعهده بگیرد یا نظارت داشته باشد. مشارکت در ساخت در اصل قرارداد مابین سازنده و مالک طبق اصول مشخصی صورت میگیرد. از آنجا که وکیل مشارکت در ساخت در این امر تخصص دارد حتما قبل از انجام هرگونه قرادادی از یک وکیل مشارکت در ساخت مشورت بگیرید.

وکیل مشارکت در ساخت

وکیل مشارکت در ساخت وکیلی کسی است که دارای پروانه وکالت از کانون وکلای دادگستری می باشد و تمرکز بیشتر خود را بر حل و فصل دعاوی ملکی، از جمله مشارکت در ساخت گذاشته. متاسفانه حرفه وکالت در  ایران، برخلاف رشته پزشکی، بصورت <<تخصصی سازی>> طبقه بندی نشده و معمولا وکلاء در حوزه کلیه دعاوی اعم از حقوقی، کیفری و خانوادگی و مواد مخدر و قتل و … ورود پیدا می کنند و هر وکیلی برحسب  تمایل شخصی خود، امکان دارد به حوزه خاصی از دعاوی و مسائل حقوقی ورود پیدا  کند.

همچنین اگر به دنبال وکیل ملکی هستید روی لینک کلیک کنید.

بهترین وکیل مشارکت در ساخت

بمنظور انتخاب بهترین وکیل مشارکت در ساخت، میبایست به رزومه کاری یک وکیل مشارکت در ساخت، توجه کامل داشته باشید.

• وکلایی که غالبا همه نوع پرونده ای را قبول می نمایند، صلاحیت وکالت در پرونده های مربوط به قراردادها از جمله قرارداد مشارکت در ساخت را ندارند.
• وکیل مشارکت در ساخت باید تمرکز در حوزه دعاوی ملکی از جمله قرارداد مشارکت در ساخت را داشته باشد.

وکیل قرارداد مشارکت در ساخت

بمنظور انعقاد یک قرارداد مشارکت در ساخت حرفه ای، توسط وکیل قراردادمشارکت در ساخت میبایست:

• وکیل دارای پروانه وکالت از کانون وکلای دادگستری باشد.
• آگاهی و وقوف به قوانین و مقرارت جاریه مرتبط با حوزه قرارداد نویسی داشته باشد.
• دارای تخصص و تجربه عملی، در زمینه حل و فصل دعاوی مرتبط با قراردادها از جمله قرارداد مشارکت در ساخت باشد.

از آنجائیکه در ضمن تنظیم و انعقاد قرارداد مشارکت در ساخت، میبایست وکیل مهارتهای جنبی دیگری از جمله …

1. فن مذاکره و اقناع مخاطب
2. زبان بدن
3. ترفند های جنگ های روانی

را بلد باشد چرا که صرف علم و دانش حقوقی، موجب حصول موفقیت در انعقاد قرارداد حرفه ای وکالت نمی شود.

نحوه انجام مشارکت در ساخت به چه صورت می باشد؟

در ویدیو زیر، نحوه انجام مشارکت در ساخت را به صورت کاملا کاربردی و ساده بیان کرده ایم، پیشنهاد می شود ویدیو زیر را جهت جلوگیری از مشکلات، مشاهده نمائید.

رزومه داود چشمی بهترین وکیل مشارکت در ساخت

داود چشمی بهترین وکیل مشارکت در ساخت، وکیل پایه یک دادگستری با 20 سال سابقه وکالت و متخصص در زمینه های:

• دعاوی ملکی
• دعاوی سرقفلی
• دعاوی ملکی ثبتی
• دعاوی ملکی حقوقی
• دعاوی ملکی کیفری
• دعاوی قراردادها

🌟 نویسنده کتب حقوقی:

• کتاب آموزش قوانین سرقفلی و حق کسب و پیشه (به زبان ساده و کاربردی)
• کتاب آموزش علمی و کاربردی مبایعه نامه (به زبان ساده و کاربردی)
• کتاب آموزش قوانین چک (به زبان ساده و کاربردی)
• کتاب آموزش قوانین قراردادهای مشارکت در ساخت (به زبان ساده و کاربردی)

🌟و موفق در پرونده های مشارکت در ساخت، سرقفلی، ملکی، قراردادهای و موضوعات حقوقی، کیفری و خانوادگی و … 🌟

کتاب قوانین قراردادهای مشارکت در ساخت

کتاب قوانین قراردادهای مشارکت در ساخت با نویسندگی داود چشمی، وکیل پایه یک دادگستری با 20 سال سابقه کاری.

همچنین میتوانید ویدیو زیر را جهت اطلاع بیشتر از کتاب قوانین قراردادهای مشارکت در ساخت مشاهده نمائید.

 

مشاوره مشارکت در ساخت 

بمنظور اخذ مشاوره در زمینه مشارکت در ساخت، علاوه به علم و دانش تئوریک، نیاز به تجربه و دانش عملی دارید بنابراین ورود افراد غیر حرفه ای به این حوزه اکیدا توصیه نمی شود فلذا با توجه به اینکه:

• دایره قوانین و مقرارت مرتبط و غیر مرتبط در حوزه دعاوی ملکی، بسیار گسترده است،
• کلمات و اصطلاحات حقوقی، دارای بار معنایی و تفسیرهای متفاوتی می باشد.

لازمه موفقیت در انعقاد یک قرارداد حرفه ای از جمله مشارکت در ساخت، وقوف به این امور می باشد.

وکیل دعاوی مشارکت در ساخت

با توجه به رشد روز افزون جمعیت و وجوذ بافت های فرسوده در شهر تهران و حومه و رشد ساخت و سازهای جدید و مشارکتی، اهمیت تنظیم قرارداد مشارکت در ساخت توسط وکیل متخصص در این حوزه، بیشتر احساس می شود.

از آنجائیکه قرارداد های مشارکت در ساخت بنحوی، سرمایه گذاری در حوزه ملک و املاک است و سود سرشاری را نصیب مالکین و سازندگان می نماید، بنابراین انعقاد این قرارداد، توسط وکلای حرفه ای، بسیار حائز اهمیت است.

وکیل مشارکت در ساخت تهران

جهت انجام پروژه مشارکت در ساخت در کلان شهر تهران، مطمئنا به وکیلی مجرب، با سابقه و دارای تخصص در این زمینه نیازمندید. قبل از انجام هر کاری با وکیل منتخب خود مشورت کرده و با طیب خاطر وارد مذاکره و روند کار شوید.

با مراجه به دادگاهها متوجه خواهید شد که افراد زیادی درگیر مشکلات ناشی از بی تجربگی و بی دقتی در امور قرارداد مشارکت هستند و سالها باید انتظار بکشند تا شاید راهی برایشان باز شود. علاوه بر گذشت زمان و از دست دادن فرصت، زیان مالی فراوانی را هم باید متحمل شوند.

پس با مراجعه به وکیل مجرب و با تجربه در این مقوله ( مشارکت در ساخت) اصولی اقدام کنید و کار را به کاردان بسپارید.

هزینه ی اخذ وکیل برای قرارداد مشارکت در ساخت

هزینه ی اخذ وکیل برای هر قرارداد مشارکت در ساخت بسته به:

• عنوان آن
• تعهدات طرفین
• شروط و ضمانت اجراهای در نظر گرفته شده
• و پیچیدگی قرارداد، متفاوت بوده و معمولا بصورت درصدی از مبلغ مورد مطالبه در نظر گرفته می شود.

 مدارک لازم برای مشارکت در ساخت

برای انعقاد قرارداد مشارکت در ساخت از ناحیه هر یک از طرفین اعم از مالک یا سازنده مدارکی به شرح ذیل مورد نیاز است:

مدارک لازم مالک/مالکین:

1. کپی سند منگوله دار یا تک برگ، بنچاق،
2. در صورت وجود جواز ساخت و پایان کار
3. مدارک هویتی اعم از شناسنامه و کارت ملی

و مدارک لازم برای سازندگان:

1. مدارک هویتی اعم از شناسنامه و کارت ملی

مشاوره تلفنی با یک وکیل مشارکت در ساخت

برای داشتن مشاوره تلفنی با یک وکیل مشارکت در ساخت میتوانید با مجموعه گروه وکلای حکمت با مدیریت آقای داود چشمی در ارتباط باشید. یکی از راه های دریافت مشاوره از یک وکیل، مشاوره تلفنی می باشد. اگرچه در مشاوره تلفنی نمیتوان تمام موضوعات مهم را بیان کرد، اما در جهت اینکه سوالی برایتان پیش آمده و به دنبال پاسخ آن هستید آن هم فورس ماجور میتوانید مشاوره تلفنی داشته باشید.

مشارکت در ساخت یکی از مقوله های مهم در ساخت و ساز بین مالک و سازنده می باشد، لذا پیشنهاد ما این است که قبل از انجام هرکاری در مرحله اول با یک وکیل مشارکت در ساخت مشاوره تلفنی داشته باشید و در صورت رضایت در پاسخ دادن آن وکیل، قراری حضوری دریافت کنید تا با تمام مدارک خود به آن وکیل مراجعه کنید.

 داود چشمی وکیل پایه یک دادگستری و متخصص در امور مشارکت در ساخت با 20 سال تجربه کاری، میتواند یاری رسان شما باشد. جهت تعیین وقت ملاقات حضوری میتوانید با شماره های 09120170676-09123439500 در تماس باشید.

ویژگی های یک وکیل مشارکت در ساخت

1. علم و دانش معطوف به این امر را داشته باشد.
2. دارای تجربه و تخصص و علم تئوریک باشد.
3. صلاحیت اخلاقی و صداقت داشته باشد.
4. پیگر و سمج باشد.

تقسیم واحد ها در مشارکت در ساخت

یکی از مقوله های مهم در مشارکت در ساخت، موضوع تقسیم واحد ها هست، اصولا وقتی قرارداد مشارکت در ساخت منعقد می می شود امکان دارد تقسیم واحد رو به صورت مشاعی انجام دهیم. یعنی در قرارداد بنویسم 60 درصد سهم مالکین یا سازنده و یا بلعکس یا 70 /30 یا 50/50 در هرصورت اگر در قرارداد مشارکت در ساخت واحد ها رو به صورت مشاعی انجام شود، باید خیلی احتیاط کنید. به دلیل اینکه شما:

• حق دخل و تصرف را به صورت جداگانه در واحدها را ندارید.
• حق فروش به صورت جداگانه ندارید یعنی نمیتوانید به تصرف فردی بدهید

بیشتر بدانید: نمونه تقسیم نامه مشارکت در ساخت

در ادامه می توانید از طریق ویدیو تمام نکات مهم تقسیم واحد ها در مشارکت در ساخت را مشاهد کنید.

آیا تنظیم قرارداد مشارکت در ساخت را باید به وکیل متخصص در امور ملکی بسپارید؟

واگذاری امور مربوط به تنظیم قرارداد ها از جمله مشارکت در ساخت، به افراد غیر متخصص و واسطه ها، کار بسیار خطرناکی است چرا که:

• به گستردگی و پیچیدگی، قوانین ملکی، هر فردی توانایی و قدرت، درک و استنباط آن را ندارد.
•  الفاظ و عبارات و مفاهیم حقوقی، دارای معانی و تفسیرهای متعدد می باشد و هر کسی قدرت استنباط و استنتاج آن را ندارد.

بطور مثال …

1. آیا تفاوت بین فسخ، منفسخ، اقاله، بطلان و  ابطال را در معاملات می دانید؟
2. آیا می دانید شرط داوری چه اثری در قرارداد دارد؟
3. چه نوع ضمانت اجرایی در قرارداد مشارکت در ساخت مناسب است؟

چالش های قرارداد مشارکت در ساخت

با توجه به تجربه و تخصصی ((20 ساله)) که در حوزه قرارداد نویسی از جمله قرارداد مشارکت در ساخت داشته ام، بعرض می رسانم قرارداد های مشارکت در ساخت، در صدر پر چالش ترین قراردادها هستند چرا که ممکن است پس از انعقاد قرارداد مشارکت در ساخت، سازنده، ضمن پیش فروش واحدها، متواری شود یا فوت نماید و عملا اجرای پروژه ساخت و ساز، با مشکل مواجه گردد.

آیا در این مورد چاره ای اندیشه اید؟!

تجریه وکالتی

یک موردی که اخیرا به بنده مراجعه شده این بود که:

مالکین، یک ملک 800 متری را، به سازنده ای جهت ساخت، واگذار کرده بودند ولکن سازنده، به مدت 10 سال، اقدامی در جهت ساخت و ساز انجام نداده بود که متاسفانه در این حالت تا زمان از بین نرفتن قرارداد اولیه، حق واگذاری پروژه ساخت و ساز را، به دیگری ندارید و اینکه نمی توانید خودتان پروژه را کامل کنید.

و یا مشکلاتی از قبیل:

• یکی از طرفین قرارداد مشارکت در ساخت، به تعهدات قراردادی خود عمل نکند یا آنرا با تاخیر به انجام  رساند.
•  سازنده پروژه ساخت و ساز را، اوصاف مقرره در قرارداد و یا خواسته مالکین نسازد بطور مثال نقشه معماری ساختمان را تغییر دهد و یا از مصالح نامرغوب استفاده کند.

و تنها راه جلوگیری از این چالشها:

تنظیم قرارداد مشارکت در ساخت، توسط یک وکیل متخصص در حوزه قرارداد ها می باشد چرا که اگر قرارداد که شالوده اصلی موفقیت در معاملات ملکی می باشد بنحو حرفه ای تنظیم نشود، دیگر کاری از وکیل و قاضی برایتان ساخته نیست.

با چه افرادی قرارداد مشارکت در ساخت تنظیم نمائیم؟

بمنظور انعقاد یک قرارداد مشارکت در ساخت حرفه ای اگر از هوش اجتماعی خوبی برخوردار نباشید، امکان دارد نتوانید صره را از ناصره تشخیص دهید و در دام افراد کلاهبردار و شیاد بیفتید بدین منظور، باید صلاحیت های ذیل را در طرف مقابل قراردادتان، احراز کنید.

1. صلاحیت اخلاقی 

باید با افرادی وارد فاز معاملاتی شوید که دارای شخصیت ارزشمند ی داشته باشند و دارای ارزش های از جمله … از مسئولیت پذیری – خوش قولی –احترام به حق و دحقوق دیگران –خدمت به دیگران و …. باشد.

فلذا بدین منظور برای انتخاب فرد مناسب، باید بمانند خواستگاران نسبت به وضعیت اخلاقی و مالی و … سازندگان یا مالکین، حساس بوده و تحقیق لازمه را بعمل آورید، بدین منظور صرفا به حرف و کلام طرف مقابل تان، بسنده نکنید و یک تحقیق میدانی کنید و به حواشی امر از جمله وضعیت اخلاقی و عملکرد و زبان بدن افراد، توجه کامل خود را معطوف کنید.

2. صلاحیت مالی

سازندگان از جهت مالی، میبایست قادر به تامین منابع مالی پروژه ساختمانی باشند، بسیار رویت کرده ام افرادی علیرغم عدم توانایی مالی، با استفاده از تکنیک زخمی کردن کار، پروژه را می گیرند و سپس همینطور آن را به حال خود رها می کنند تا در فرصتی مناسب، اخاذی و یا کلاهبرداری کنند.

3. صلاحیت علمی و تجربی

سازندگان دارای تجربه کافی و وافی در امر ساخت و ساز باشند و برای اولین بار، پروژه مربوط به ساخت و ساز را بعهده نگرفته باشند و برای این کار باید نمونه کار او را دیده باشید.

4. مکتوب کردن توافقات و الحاقات 

بدون استثناء تمام قراردادها و الحاقات بعدی تان را مکتوب کنید و حتما در تمام جلسات خود شهود داشته باشید چرا که به قول یک دانشمند، کم رنگ ترین نوشته ها اثرش از ذهن بهتر است و از آنجائیکه دیوار حاشا بلند است براحتی افراد توافقات شفاهی خود را انکار می کنند و به یاد نمی آورند.

5. فریب ترفندهای مذاکراتی و یا جنگ های روانی افراد را نخورید

352 نوع جنگ های روانی بین انسان ها وجود دارد که باید حواستان باشد فریب این جنگ های روانی را نخورید که تعدادی از آنها عبارتست از …تکنیک تحریک احساسات –دان پاشیدن –اطلاعات و آمار غلط دادن–لبخند ژکوند-لباس فاخر و …

کتاب های تالیف شده توسط وکیل پایه یک دادگستری داود چشمی                                  متخصص مشارکت در ساخت و امور ملکی
عنوان کتاب
کتاب قوانین مبایعه نامه  (به زبان ساده)
کتاب قوانین مشارکت در ساخت (به زبان ساده)
کتاب قوانین سرقفلی و حق کسب و پیشه (به زبان ساده)
کتاب قوانین چک (به زبان ساده)

پاره ای از  ترفندهای مذاکراتی از جمله ….

پلیس بد پلیس خوب –روش پرش از مانع ( سالامی )-چماق و هویج –زخمی کردن کار –آدم پوشالی – دام بلوف

شاید این سوال را بپرسید که؟؟

این اطلاعات به چه درد شما می خورد، باور کنید بنده به این مهارت های به ظاهر کم اهمیت، بسیاری از موکلین را از دام کلاهبرداران نجات داده ام

 اگر در تله افراد کلاش و شیاد بیفتید چه بسا سالیان سال، نتوانید به حق و حقوق تان برسید و هزینه های فراوانی مالی متحمل شوید.

ویژگی های وکیل مشارکت در ساخت

در ویدیو زیر به نکات مهمی از جمله ویژگی های یک وکیل اشاره شده، حتما ویدیو زیر را مشاهده نمائید.

تعریف قرارداد مشارکت در ساخت

عقد( قرارداد) چیست؟

ماده ۱۸۳قانون مدنی (Contract)

قرارداد یا عقد عبارتست از اینکه:

دو یا چند نفر در مقابل دو یا چند نفر دیگر ،تعهد بر امری نمایند و مورد قبول  همه آنها باشد. عقددر واقع معنای عربی قرارداد است.

عقود(قراردادها) بر دو قسم است:

• عقود معین

عقودی است که در قانون مدنی، برای آن  عنوان و قالب خاصی ،در نظر گرفته شده، وآثار و احکام و شرایط مخصوص به خود را دارد. که در مواد 338 تا 824 قانون مدنی، به شرح و تفسیر، اینگونه عقود پرداخت و به جهت استفاده فراوان مردم از اینگونه عقود، بین مردم رواج پیدا کرده.

-عقود معین در قانون مدنی بر 18 نوع است و شامل عقودی عبارتست از:بیع، اجاره، صلح، هبه ،مضاربه ، مساقات، معاوضه، وکالت، کفالت، ضمان، عاریه قرض

درعقود معین، علاوه بر رعایت قواعد عمومی مربوط به صحت قراردادها (موضوع ماده 190 قانون مدنی) میبایست شرایط وآثار خاص هریک از عقود معین نیز ،رعایت شود.

نکته:

یکسری عقود نامعینی که با تصویب قوانین جدید، تبدیل به عقود معین گردیده

مثال :عقد بیمه، عقود سه گانه مراحبه، استصناع، خرید دین که در ماده 98 قانون برنامه پنجساله پنجم توسعه جمهوری اسلامی گنجانده شده

• عقود نامعین

عقودی هستند که در قانون مدنی از آن نامی به میان نیاورده و آثار وشرایط واحکام آنها، تابع اراده و توافق طرفین میباشد،ضمن اینکه شرایط عمومی صحت قراردادها (موضوع ماده 190 قانون مدنی) نیز باید رعایت شود.

و مبنای اعتبار عقود نامعین، ماده 10 قانون مدنی است.

ماده10 قانون مدنی: قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند، در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است.

این عقود به جهت، گسترش روز افزون مراودات مالی و تجاری و نیاز های حقوقی، بین مردم رایج شده.

مثال: قرارداد پیمانکاری-مشارکت در ساخت قرارداد تامین منابع مالی وساخت و بهره برداری، واگذاری -قرارداد ساخت و بهره برداری و مالکیت

تشخیص اینکه عقدی جزء معین است یا نامعین، با توجه به مفاد قرارداد و قصد واقعی طرفین ،کاملا بر عهده قاضی است.

• نتیجه :عقد مشارکت در ساخت نیز جزء عقود نامعین محسوب میگردد و آثار و احکام و شرایط آن، تابع اراده و توافق طرفین می باشد،ضمن آنکه می بایست شرایط عمومی قرارداد (ماده 190 قانون مدنی) نیز در قرارداد مدنظر قرار گیرد.

شرایط طرفین قرارداد مشارکت در ساخت

هر قرارداد مشارکت در ساختی، حداقل دارای دو طرف میباشد که هر یک از طرفین قرارداد نیز میتواند متشکل از1 یا 2 یا چند نفر باشند.

الف. مالک /مالکین     ب. سازنده /سازندگان

از طرفی، امکان دارد هر یک از طرفین قرارداد، جزء اشخاص حقیقی و یا حقوقی باشند.

الف: شخص حقیقی:

منظور از اشخاص حقیقی، به هر انسان زنده ای که در قید حیات هم باشد، شخص حقیقی می گویند مثل من و شما

ب: شرایط قانونی اشخاص حقیقی

بمنظور انعقاد هرگونه قرارداد از جمله قرارداد مشارکت در ساخت با اشخاص حقیقی، میبایست شرایط ذیل را مد نظر قرار دهید:

1: احراز هویت و صلاحیت، شخص حقیقی :

-مشخصات دقیق طرفین قرارداد شامل نام و نام خانوادگی، نام پدر، شماره ملی و شناسنامه، سن، شماره تماس، محل اقامت، نشانی و پست الکترونیک، در قرارداد درج گردد.

-مدارک هویتی، طرف قرارداد را، شخصا ملاحظه و بررسی کنید و به صرف رویت واسطه انجام معاملات، و دلال ها، بسنده نکنید، ضمنا صلاحیت فنی ، علمی، مدارک تحصیلی و گواهی سابق کار افراد را بررسی کنید.

-کپی برابر با اصل مدارک هویتی (شناسنامه و کارت ملی عکس دار) را از طرف قرارداد، اخذ نماید ،ضمنا میبایست کپی برابر با اصل مدارک، توسط  یکی از دفاتر اسناد رسمی گواهی گردد.

2. عقل سالم و کامل داشته باشد.

نقطه مقابل شخص عاقل، مجنون است و به کسی که تعادل عقلی اش از بین رفته، مجنون می گویند که خود به دو قسم است مجنون دائم و مجنون ادواری تقسیم میشود.

–  با مجنون دائمی ( اطباقی) به جهت فقدان قصد، مطلقاً نمیتوان هیچگونه قراردادی منعقد نماید (چه در امور مالی یا غیر مالی ) و هر گونه معامله ای با وی صورت گیرد باطل است.

– با مجنون ادواری (کسی که گاهی مجنون و گاهی عاقل است ) فقط در حالت افاقه (عاقل بودن) میتوانید قرارداد منعقد نماید، بشرط آنکه افاقه او را در زمان قرارداد اثبات کنید.

3. به سن رشد قانونی و بلوغ معاملاتی، رسیده باشد.

برابر ماده 1210 قانون مدنی:

سن بلوغ شرعی پسران 15 سال تمام  شمسی و دختران 9 سال تمام شمسی می باشد که این سن را، سن بلوغ معاملاتی میگویند.

و لکن، طرفین قرارداد، علاوه بر سن بلوغ معاملاتی، می بایست به سن رشد قانونی (18 سال تمام شمسی) هم رسیده باشند.

برابر قانون رشد متعاملین مصوب 13 شهریور ماه 1313  اشخاص بالای 18 سال تمام شمسی را رشید محسوب می کنند و احراز و اثبات رشد آنها را لازم نمی دانند.

علیهذا با توجه به شرح ما وقع …

و بنابر رویه مرسوم در عرف بانک داری، سازمان ها و موسسات دولتی و …

صرفا” اشخاص بالای 18 سال، صلاحیت انجام امور تجارتی و معاملاتی را دارند مگر آنکه حکم رشد آنها صادر شود.

مع الوصف با اشخاص اخیر الذکر، به طرق مندرج در ذیل برخورد شود:

الف: کودکان صغیر:

که خود بر دو قسم است:

صغیر ممیز / غیر ممیز

صغیر ممیز: صغیری که قدرت تشخیص خوب از بد را بعبارتی می تواند زشت و زیبا را تشخیص دهد.

مثال: صغیر ممیز، حاضر نیست تراول چک صد هزار تومانی خود را با 50 هزار تومان وجه نقد، عوض کند و عملا براحتی نمی توان او را اغفال کرد.

با توجه به مواد 85 و 86 قانون امور حسبی و رای اصراری شماره 3082 مورخه 17/2/1339 هیات عمومی دیوان عالی کشور..

اعمال حقوقی صغیر ممیز، چه در امور مالی و غیر مالی، غیر نافذ است، ولکن ولی یا قیم او، می تواند آن معامله را رد یا تنفیذ نماید.

بنابراین با صغیر ممیز می توان قراردادی منعقد کرد منوط به آنکه ولی و قیم، آن معامله را تایید نمایند.

صغیر غیر ممیز 

نقطه مقابل صغیر ممیز است و به  کسی که از  قدرت تشخیص و درک خوبی برخوردار نیست، صغیر غیر ممیز می گویند و سن خاصی برای  تشخیص صغیرممیز از غیر ممیز، ملاک نیست و تشخیص آن با دادگاه است بعبارتی امکان دارد کسی 15 سال داشته باشد و صغیر غیر ممیز باشد.

-با صغیر غیر ممیز، نمی توانید مطلقا قرارداد مشارکت در ساخت، منعقد کنید و لکن او می تواند تملک بلاعوض کند مثلا … می توانید به وی مالی را به رایگان ببخشید.

-اعمال حقوقی، از جمله … قراردادهای، صرفا مضر،  با وی، باطل است مثل آنکه صغیر غیر ممیز، مال خود را به دیگری هبه ( ببخشد) کند.

غیر رشید 

برابر ماده 1208 قانون مدنی

کسی است که تصرفات او در اموال و حقوق مالی اش عقلائی نباشد بعبارتی عقل معاش نداشته باشد.

-اگر با افراد، غیر رشید در امور مالی قرارداد، ببندید، قرارداد شما غیر نافذ است و ولی و قیم می توانند، آن قرارداد را تنفیذ و یا آن را رد کند.

-غیر رشید می تواند تملک بلاعوض را قبول کند.

-اعمال حقوقی کاملا مضر به ضرر فرد غیر رشید، مطلقا باطل است مثل آنکه غیر رشید اموالش را به رایگان به دیگری ببخشد.

نکاتی در این باب

-در هنگام انعقاد قرارداد با ولی و یا قیم،اصل مدرک مثبت قیومیت ( قیم نامه ) یا ولایت ( شناسنامه و کارت ملی پدر و یا جدپدری) و یا وصایت را رویت و بررسی نمائید و یک نسخه برابر با اصل شده ( از طریق دفتر اسناد رسمی) را اخذ نمائید.

-برای اشخاص ذیل قیم تعیین می گردد.

الف.ب رای صغاری که ولی خاص( پدر و جد پدری و وصی ) ندارند.

ب. برای اشخاص غیر رشید که جنون یا عدم رشد آن متصل به زمان صغر بوده و ولی خاص ندارند.

ج: برای مجانین و اشخاص غیر رشید که جنون و یا عدم رشد آنها متصل به زمان صغر آنها نباشد.

و یا اینکه دادگاه، ولی خاص را به جهت، عدم رعایت غبطه و مصلحت محجور و یا عدم رعایت امانت داری، عزل می کند.

-قیم حق فروش اموال غیر منقول ( مثل خانه و زمین ) و رهن اموال غیر منقول را ندارد مگر با اجازه مقام قضایی ( مواد 1241 و 1242 قانون مدنی)

-قیم صرفا می تواند اموال منقول ( مثل ماشین واشیا ء..) که مورد نیاز نیست یا در معرض از بین رفتن است، با در نظر گرفتن مصلحت و غبطه محجور بفروشد و با پول آن مال دیگری را خریداری نماید و یا به طریق دیگر رفتار نماید ( ماده 81 قانون امور حسبی )

-از آنجائیکه قیم طبق ماده 1244 قانون مدنی

موظف به دادن صورتحساب سالیانه در دوران قیومیت می باشد، بمنظور احراز حسن نیت قیم از وی بخواهید نسخه ای از گزارش عملکرد سالیانه خود را که مورد تایید اداره سرپرستی هم باشد، به شما بدهد.

-اگر قیم بخواهند مصلحت محجور را رعایت ننماید مثلا مالی را ارزان تر از قیمت واقعی بفروشد و یا مالی را به خیریه کمک کند یا وقف نماید مسلما شما در آینده به مشکل برخواهید خورد.

-کسی که حضانت صغیری را به عهده دارد، حق فروش و دخالت در امور مالی صغیر از جمله فروش آن را ندارد، وصرفا حق نگهداری صغیر را دارد.

-اگر یکی از طرفین قرارداد، مشکوک به محجوریت ( صغیر ،مجنون و غیر رشید ..)باشد، بطور مثال :طرف قراردادبه جهت کهولت سن، رفتار و یا حرکات غیر طبیعی داشته

– در این فرض بدوا “،انعقاد قرارداد را با وی ، به تاخیر بیندازید

– سپس به  اداره  سرپر ستی و امور محجورین مراجعه نمائید( دادسرای ناحیه 25) تا مشخص شود طرف قرارداد تان، جزء افراد محجور است یا خیر؟؟

لازم به ذکر است، مراجعه به اداره سرپرستی، برای عموم مردم آزاد می باشد.

-در فرضی دیگر، بعضی از افراد علی الظاهر محجور نیستند و  اسامی آنها جزء اسامی محجورین، در اداره سرپرستی هم درج نشده ولکن بستگان واقوام او ، بعداً مدعی محجوریت وی میگردند.

که در این حالت، بهتر است از طرف قراردادتان، گواهی صحت و سلامت عقل و روان را (ازپزشک قانونی ) بخواهیم.

-حکم محجوریت اشخاص، از طریق دادگاه به اداره ثبت اسناد و املاک کشور هم اعلام می گردد.

د: شخص حقیقی زنده باشد.

اصولا بعد از فوت هر شخص میتوان، با ورثه وی نیز، مبادرت به انعقاد قرارداد مشارکت در ساخت نمود، مشروط به آنکه..

1. مدارک هویتی کلیه ورثه را ( شناسنامه و کارت ملی هوشمند عکس دار ) رویت و ملاحظه نمائید.
2. گواهی حصر وراثت را از آنها رویت و اخذ گردد.

گواهی حصر وراثت  خود بر  دو گونه است

گواهی حصر وراثت تا سقف 50 میلیون تومان( محدود )

گواهی حصر وراثت بالاتر از  50 میلیون تومان ( نامحدود )

-اگر ارزش دارای متوفی تا سقف 50 میلیون تومان باشد، میبایست گواهی حصر وراثت زیر 3 میلیون تومان از شورای حل اختلاف اخذ گردد.

-اگر اموال بجا مانده از متوفی بیش از 50 میلیون تومان باشد میبایست گواهی حصر وراثت بالاتر از 3 میلیون تومان اخذ گردد.

نکته

کاربرد گواهی حصر وراثت تا سقف 3 میلیون تومان و یا بیشتر از آن در جایی هویدا می شود که …

ورثه بخواهند مالی که ارزش آن بیشتر از 50 میلیون تومان است را انتقال دهند، الزاما میبایست از گواهی حصر وراثت، بالای 50 میلیون تومان استفاده  نمایند.

3. قرارداد مشارکت در ساخت باید، به امضای همگی، ورثه برسد. و اگر قرارداد صرفا” به امضای بعضی از ورثه برسد چه بساء در آینده با مشکلات و مخاطرات زیادی با سایر ورثه مواجه شوید مثلا سایر ورثه که قرارداد را امضاء نکرده اند، بخواهند شما را از ملک خلع ید ( بیرون) نمایند.

نکته: کپی برابر با اصل مدارک فوق،( ممهور به مهر برابر با اصل دفتر اسناد رسمی) را اخذ نمائید.

در ضمن اگر قرارداد مشارکت در ساختی با فردی منعقد نمایید و آن شخص فوت نماید، آن قرارداد نسبت به ورثه وی، دارای اعتبارقانونی است.

– با توجه به قانون مالیات بر ارث جدید …

در قانون جدید ارث اگر متوفی بعد از ۱ فروردین سال ۹۵ فوت کرده باشد دیگر نیاز نیست وراث گواهی واریز مالیات بر ارث تمام اموال را به صورت یکجا اخذ نمایند.

بلکه ورثه می‌توانند ماترک متوفی را به صورت موردی به تاریخ نقل و انتقال اعلام و پس از پرداخت مالیات، گواهی واریز مالیات بر ارث را اخذ کنند. از طرفی در قانون جدید ارث، دیگر از جریمه خبری نیست.

ولکن هر زمان که بخواهید مالیات بر ارث را پرداخت کنید باید مالیات را به نرخ روز پرداخت نمایید.

فلذا شروط و ضمانت اجرای لازمه جهت پرداخت مالیات بر ارث و نقل و انتقال، اخذ شود.

-اگر مالکین چند ملک قصد تجمیع  املاک خود را با یگدیگر داشته باشند اگر بخواهند قرارداد مشارکت در ساختی را تنظیم نمایند میبایست همگی آنها ذیل قرارداد را امضاء نمایند.

بعضا رویت کرده ام که …

سازندگان، بدون هماهنگی با مالکین ملکی که با آنها قرارداد مشارکت منعقد نموده اند، با املاک مجاور جهت تجمیع چند ملک، وارد فاز مذاکراتی می شوند که این اقدامات بسیار خطرناک می باشد و موجبات ورود خسارات فراوان به مالکین می گردد.

موضوع قرارداد مشارکت در ساخت

موضوع  قرارداد، همان مورد معامله است.

هدف و نیت غایی طرفین قرارداد مشارکت در ساخت، ساخت و احداث  بناء، در یک قطعه زمین یا ملک کلنگی، برابر پروانه ساخت شهرداری، با کاربری متفاوت از جمله مسکونی، اداری، تجاری، ظرف مدت مقرره در قرارداد میباشد.

در قسمت موضوع قرارداد باید مشخصات کامل و دقیق ملک از جمله پلاک ثبتی… اعم از فرعی و اصلی- بخش/ مساحت کل ملک شامل زیر بنای مفید و مشاعات/تعداد واحد ها /تعین نوع کاربری مسکونی، تجاری، تجاری مسکونی آدرس و … دقیق قید گردد.

بطور مثال:

موضوع قرارداد عبارتست از:

احداث و ساخت …….. واحد آپارتمان در یک قطعه زمین بمساحت …………….. متری با زیر بنای مفید……………. دارای پلاک ثبتی فرعی از ………. اصلی …………صفحه……..شماره ورقه مالکیت………….شماره دفتر………….. بخش …….. تهران واقع …………………………………و دارای ……………..واحد پارکینگ ………………واحد انباری
براساس پروانه ساخت و نقشه معماری واقع در………………………….با مشخصات فنی که بموجب صورتجلسه پیوست و ضمیمه میشود.

نکاتی در این باب:

1. مورد معامله (مشخصات ملک مورد مشارکت) باید دقیقا معلوم (دقیق، مشخص و واضح) باشد و ابهام نداشته باشد تا موجب برداشت و تفسیر های متعدد نشود مگر در موارد خاصه که علم اجمالی به آن کفایت می کند مثل عقد جعاله یا صلح و بعبارتی مورد معامله نباید بین دو یا چند چیز مردد نباشد. مانند آنکه شخصی یکی از دو ملک را مورد عقد مشارکت قرار دهد بدون تعیین دقیق آن، اینگونه قرارداد ها باطل است.

2. اوصاف مورد معامله باید (ماهیت، ذات یا جنس، مقدار، کمیت و کیفیت-ملک مورد مشارکت)، معلوم باشد.

-در توصیف اوصاف مورد معامله از بکار بردن کلمات عام  و ابهام برانگیز مانند به نحو مطلوب و عالی، درجه یک و ……. که موجب ابهام و برداشت های متعدد افراد میگردد، خودداری گردد.

3.  اگر اوصاف و مشخصات مورد مشارکت  مفصل و زیاد نباشد ،باید آنرا در قرارداد اصلی قید کنید

و لکن بهتر است ،در پروَژه های کلان و بزرگ، اوصاف و مشخصات، مورد معامله را، در  صورتجلسه های جداگانه، تهیه و تدوین و ضمیمه قرارداد گردد.

بطور مثال: پروژه های انبوه سازی

4. در معاملات بزرگ، مشخصات مورد معامله ،ممکن است به  مشخصات  فنی عمومی و مشخصات فنی خصوصی، تقسیم شود.

که در صورت وقوع  اختلاف، مشخصات فنی خصوصی  بر مشخصات فنی عمومی، ارجحیت دارد.

-در بعضی معاملات، به جهت حجم گسترده توافقات ،اوصاف و شرایط مورد معامله و تعهدات طرفین و.. بصورت اسناد و مدارک جداگانه، تهیه و تدوین و امضاء می گردد.

5. بررسی گردد، ملک مورد مشارکت  در طرح های مختلف عمرانی اعم از فضای سبز و یا آموزشی یا در طرح معابر شهرداری .. نباشد و یا در رهن و یا بیع شرط و یا توقیف نباشد.

6. اسناد مالکین جزء اسناد المثنی موضوع ماده 147 مشکوک و یا معارض نباشد و یا دارای اشکالات ثبتی نباشد.

7. وضعیت متصرفین ملک از حیث اینکه ،مال مورد مشارکت در تصرف مالکین  است و یا اشخاص دیگر از جمله سرایدار باغبان و یا مستاجر و …در آن تصرف دارند، بررسی شود.

نکته: اگر مالک متصرف ملک، نباشد، شاید برای تحویل گرفتن ملک، با مشکل زیادی  مواجه شوید.

ویژگی های قرارداد مشارکت در ساخت:

قرارداد مشارکت در ساخت دارای ویژگی های ذیل می باشد:

1. عقد معوض است:

یعنی هریک از مالک و یا سازنده، در قبال آورده طرف مقابل ،عوضی را (مال یا عمل)، ارائه می دهد.

بطور مثال:

مالک- زمین و ملک کلنگی می دهد(عوض)

سازنده- با استفاده از دانش فنی+سرمایه خود، ملک را می سازد (معوض)

2. عقدلازم است:

هیچ یک از طرفین قرارداد مشارکت در ساخت، حق فسخ قرارداد مشارکت در ساخت را ندارد مگر در صورتیکه در قرارداد، برای فسخ و بر هم زدن قرارداد، شرایطی پیش بینی شده باشد.

متاسفانه آرایی در محاکم دادگستری رویت شده که قرارداد مشارکت در ساخت را با مواد شرکت در قانون مدنی در خصوص جواز رجوع از اذن در مال مشاع یکسان تلقی نموده و حکم به جایز بودن (لازم الاتباع نبودن) قرارداد مشارکت در ساخت داده اند!

3. عقد عهدی است:

بدین معنی میباشد که:

هر یک از طرفین قرارداد مشارکت در ساخت اعم از  مالک و یا سازنده، متعهد به انجام اموری در قبال یگدیگر هستند.

مالک: متعهد به واگذاری ملک خود به سازنده جهت ساخت می باشد.

سازنده: متعهد به ساخت ظرف مدت معین می باشد.

4. تملیکی است:

به این مفهوم که، مالک/مالکین، با انتقال بخشی از ملک خود به سازنده، بین آنها تملیک و تملک صورت می گیرد و النهایه پس از تکمیل پروژه، بر اساس توافق طرفین مندرج در قرارداد، واحد ها بین آنها تقسیم میگردد.

انواع قرارداد مشارکت در ساخت

انواع قرارداد مشارکت در ساخت براساس نحوه تقسیم و میزان سهم:

• معمولی
• سهمی
• تهاتری
• معاوضه ای
• تکمیلی

1- مشارکت معمولی:

یکی از رایج ترین انواع قراردادهای مشارکت در ساخت، مشارکت معمولی میباشدکه درآن قدرالسهم هریک ازطرفین قرارداد (اعم ازمالکین و سازندگان) بر حسب میزان آورده آنها، بمیزان درصد معینی از کل ملک ،مشخص میگردد.

– درصد مالکین و سازندگان، برحسب 1.نوع منطقه 2.موقعیت و ارزش  ومرغوبیت ملک 3.نحوه ساخت 4.تورم، بصورت توافقی و متفاوت است، بعبارتی می توان گفت، اگر قیمت ملک بیشترباشد، درصد مالکین بیشتر است و اگر قیمت مصالح بالاتر باشد درصد سازنده بیشتر است، که معمولا ممکن است بصورت  50-50 ویا 60-40 ویا 30- 70 بین طرفین تعیین می گردد.

2- مشارکت سهامی:

در این نوع قرارداد سازنده، ابتداً بخشی از ملک را از تعدادی از مالکین  ملک که قصد فروش را دارند،خریداری میکند.

و سپس با الباقی مالکین که مالک ملک هستند(ملک خود را نفروخته اند) بصورت مشارکتی  وسهمی توافق بر احداث بنا، بصورت مشارکتی می نماید.

4- مشارکت تعویضی:

در مشارکت تعویضی، مالک و یا سازنده، بخشی از سهم خود را، درملک دیگری با قسمتی از ملک مورد مشارکت، معاوضه میکند و نسبت به ادامه ی  و استمرار کار ساخت، قرارداد منعقد می شود.

5- مشارکت تکمیلی:

که در این نوع مشارکت ازآنجائیکه، پروژه های ساخت وساز توسط سازنده اولیه، به واسطه سهل انکاری اش، تکمیل نشده

ادامه عملیات ساختمانی را، به یک سازنده دیگر،واگذار می گردد.

نکته:

توافق با سازنده جدید برمبنای .. میزان کار صورت گرفته + باقیمانده کار ،محاسبه می گردد، و حق او به صورت درصدی از ملک  ،پرداخت میگردد

نکته:

بعضا رویت کرده ام مالکین محترم ،به جهت متواری شدن یا عدم انجام تعهدات سازنده، وبدون تعین تکلیف قراردادمشارکت اولیه، از حیث فسخ یا اقاله، وارد فاز گفتگو و معاملاتی با سازنده جدید می شونند که این اقدامات مخاطرات ، ذیل را بهمراه دارد از جمله:

1. با انعقاد قرارداد مشارکت در جدید، امکان دارد در مضان اتهام جرم کلاهبرداری قرار گیرید، چرا که اصل بر اعتبار قرارداد مشارکت در ساخت اولیه است

2.از آنجائیکه بدون اذن سازنده اولیه، هزینه های صرف ساخت وساز ملک شده، هزینه ها و مخارج مالکین، قابلیت مطالبه ندارد.

6- مشارکت تهاتری:

که در آن هزینه های ساخت وساز از ناحیه سازنده در ملک مورد مشارکت، تأمین می شود در مقابل بخشی از ملک، به سازنده، فروخته می شود. و هزینه ساخت و ساز، ثمن معامله (پول) بعنوان وجه قرارداد محسوب می شود.

شروط و تعهدات در قرارداد مشارکت در ساخت

در هر قرارداد مشارکت در ساختی، قسمتی تحت عنوان (شرایط و تعهدات طرفین قرارداد و ضمانت اجراء) در نظر گرفته شده که در ذیل به پاره ای از آنها اشاره می کنیم:

تعیین وضعیت حق پیش فروش واحدها توسط طرفین

تعیین خسارات قراردادی

اخذ جواز تخریب و نوسازی

بیمه ساختمان

قوه قاهره (فورس ماژور)

ضمانت اجراء در قرارداد مشارکت –بهترین نوع ضمانت

که هر یک از مباحث فوق، جزء موارد بسیار مهم و چالش برانگیز در قرارداد های مشارکت در ساخت، محسوب گردد.

که میبایست نهایت سعی و اهتمام خود را، در تنظیم مفاد این قسمت از قرارداد بنماید.

که در ذیل به شرح و تفضیل در مورد آن، می پردازم.

حق پیش فروش واحد ها در قرارداد مشارکت در ساخت 

اجازه واگذاری و یا پیش فروش واحد ها قبل از اتمام پروژه های ساختمانی و یا تحویل واحد ها و یا تنظیم سند از ناحیه مالکین به سازنده /سازندگان، مخاطرات زیادی، برای مالکین به همراه دارد از جمله اینکه:

با واگذاری این حق به سازندگان امکان دارد آنها انگیزه کافی برای اتمام پروژه ساختمانی نداشته باشند و یا اینکه سازندگان غیر معتبر، با واگذاری واحدها به افراد ثالث، ضمن کلاهبرداری از محل متواری گردند بنابراین باید این حق را از آنها کلا سلب نمود و یا آن را محدود به بخشی از سهم الشرکه سازندگان نمود.

بطور مثال: نحوه محدود کردن این حق

آقای /آقایان ……………………………….به عنوان سازنده/سازندگان، حق واگذاری و انتقال واحد های 3 و 4 را تا زمان اتمام عملیات ساخت و ساز و تحویل واحدها و تنظیم سند را نداشته و فقط حق واگذاری واحد 1 را دارد و چنانچه بدهی برای ساختمان ایجاد گردد از این محل فروش واحد 3 و 4 کسر می گردد.

محدود کردن واگذاری و حق پیش فروش واحدها بصورت موقت، دارای اعتبار قانونی می باشد و در صورت واگذاری می توان ابطال آن قراردادها را از محکمه خواست.

انحلال قرارداد مشارکت در ساخت:

با توجه به توافقات و شروط معمول در قرارداد های مشارکت در ساخت، اینگونه قرارداد ها بنحوی ،جزء  عقودلازم محسوب میگردند و طرفین قرارداد نمی توانند آن را براحتی بر هم زنند مگر در موارد ذیل:

• اقاله
• فسخ
• منفسخ

1.اقاله (تفاسخ)

توافق و رضایت طرفین قرارداد مشارکت در ساخت، برای برهم زدن و انحلال قرارداد را ،اقاله می گویند اگر افرادی زیادی، ذیل قرارداد مشارکت در ساخت، را امضاء نمایند، توافق یا چند نفر، مبنی بر اقاله قرارداد، تاثیر در حقوق دیگران که رضایت بر اقاله ندارنند، ندارد.
قانونگذار تعریف مشخصی از عقد اقاله ارایه نکرده اما مصادیق و شرایط آن در مواد 283 تا 288 قانون مدنی آمده و در ماده 264  اقاله را یکی از علل سقوط تعهدات و آثار آن دانسته.

 مواد مرتبط

همان‌طور که در بالا گفته شد، در مواد  283 تا 288 قانون مدني به تعريف اقاله و موجبات آن مي‌پردازد.

ماده ۲۸۳- بعد از معامله، طرفين مي‌توانند به تراضي آن را اقاله و تفاسخ کنند.
ماده ۲۸۴- اقاله به هر لفظ يا فعلي واقع مي‌شود که دلالت بر به هم زدن معامله کند.
ماده ۲۸۵- موضوع اقاله ممکن است تمام معامله واقع شود يا فقط مقداري از مورد آن

2. فسخ :

فسخ از لحاظ لغوی به معنای منحل کردن و از بین بردن قرارداد یا توافق با اراده طرفین قرارداد یا به حکم قانون می باشد.

خیار فسخ به دو جهت بوجود می آید:

الف. با اراده طرفین قرارداد، چه با دلیل و بدون دلیل :

هر یک از طرفین قرارداد مشارکت در ساخت بمنظور جلوگیری از تاخیر و یا عدم انجام تعهد از ناحیه هر یک از طرفین قرارداد، میتواد ضمانت اجرای چون فسخ  ویا خسارات و یا هر دو را، در قرارداد درج کنند.

ب.به حکم قانونگذار و برای جلوگیری از ضرر بیشتر افراد، به آنها اختیار فسخ معامله را می دهد.

در ماده ی 396 قانون مدنی خیارات در 10 نوع شمرده شده اند اما عملا 12 نوع خیار وجود دارد.

در بخش بعدی انواع خیارات را نام برده و توضیح می دهیم.

خیارات مشترک:

خیار در لغت به معنای اختیار، آزادی، انتخاب خیار فسخ در معامله اختیاری است. یعنی ذینفع فسخ می تواند از حق فسخ خود استفاده کند و معامله را فسخ کند یا نکند.

بر خلاف خیارات مختص عقد بیع (خیار مجلس –تاخیر ثمن – خیار حیوان) الباقی خیارات در میان همه ی معاملات مشترک اعم از عقود معین و نامعین از جمله مشارکت در ساخت هم جاری می شود که در ذیل به شرح آن می پردازم.

این خیارات عبارت از:

خیار شرط

خیار رویت و تخلف وصف

خیار غبن

خیار عیب

خیار تدلیس

خیار تبعض صفقه

خیار تخلف شرط

خیار تفلیس

خیار تعذر تسلیم

شرط داوری از دیدگاه وکیل مشارکت در ساخت

داوری درمفهوم  لغوی به معنای قضاوت و حکمیت عادلانه، میباشد

هر یک از طرفین قرارداد مشارکت درساخت اعم از (مالک/سازنده) در جهت حل و فصل اختلاف حاصله، ناشی از قرارداد مشارکت در ساخت ،میتوانند بنحو مندرج در ذیل، فصل خصومت نمایند.

1.طرفین قرارداد مشارکت راساً توافق و تراضی بر رفع اختلاف حاصله نمایند که در این خصوص میبایست صورتجلسه سازش تنظیم گردد.

2.اگر در قرارداد مشارکت در ساخت طرفین، شرط ارجاع به داوری، در صورت حصول اختلاف قید شده باشد، دادگستری صلاحیت رسیدگی به اختلاف حاصله فیمابین طرفین را ندارد و قرار رد دعوی را، به جهت عدم صلاحیت صادر می کند.

نکته:

1طرفین قرارداد مشارکت در ساخت می توانند، ضمن قرارداد مشارکت در ساخت و یا بموجب توافق جداگانه ای، اختلافات خود را به داوری ارجاع دهند ولکن الزامی به درج شرط داوری در قرارداد ندارند.

3. در صورت عدم قید شرط داوری در قرارداد مشارکت در ساخت یا توافق جداگانه

طرفین قرارداد مشارکت در ساخت، میبایست جهت حل و فصل اختلافات خود، به دادگستری مراجعه کنند.

نکاتی در این باب

الف.حتما مشخصات دقیق داور را در قرارداد قید کنید و از بکار بردن عبارت داور مرضی الطرفین، بدون تعیین داور معین بپرهیزید چرا که:

1. محاکم در خصوص اینکه صلاحیت انتخاب داورمرضی الطرفین را دارند اختلاف دارند.

2. انتخاب داور از ناحیه محاکم قضائی طولانی و زمان بر است.

ب. داور ذیل قرارداد، موافقت خود را اعلام کند.

ج. متن صلاحیت داوری را کامل و دقیق بنویسید.

صرفا درج عبارت داور در تفسیر و تعبیر و یا اجراء مفاد قرارداد، می تواند اعمال نظر کند کفایت نمی کند.

جهت برداشتن متن کامل صلاحیت داوری می توانید به آدرس سایت .hekmat.co به مراجعه کنید.

د. درج این عبارت که رای داوری قطعی است و طرفین حق اعتراض ندارند، مانع حق اعتراض طرفین نیست.

ه. میتوانید شرط داوری را بصورت شرط مستقل و جداگانه ای در نظر بگیرید که در فرض بی اعتباری قرارداد همچنان پابرجا و به اعتبار خود باقی است.

مزایا و معایب شرط داوری در قرارداد مشارکت در ساخت 

الف. مزایا

1. رسیدگی به دعوی توسط داور، راهی آسان تر و فوری تر برای حل و فصل مخاصمات محسوب می شود.

و لکن منوط به آنکه داور، دانش و تخصص کافی را در زمینه ی داوری و بالاخص قرارداد های مشارکت در ساخت داشته باشد.

نکته:

استفاده از اشخاص خبره و متخصص از جمله کارشناسان رسمی دادگستری، مرکز داوری کانون وکلای دادگستری، یا اتاق داوری، موجب اطمینان خاطر بیشتر طرفین دعوی خواهد بود.

2. اعمال نظر داوری، نیاز به رعایت تشریفات طولانی دادرسی  و پرداخت هزینه های دادرسی نمی باشد و لکن هزینه داوری به داور، تعلق می گیرد.

-داور همانند یک قاضی دادگستری  می تواند به اختلاف بوجود آمده، رسیدگی کند، و پس از صدور رای داوری و قطعیت آن، نسبت به توقیف اموال و جلب محکوم علیه اقدام نمود.

ب. معایب

اگر موضوع داوری به یک فرد ناآگاه و غیر متخصص، ارجاع گردد ،احتمال آنکه داورتحت سلطه و نفوذ یکی از طرفین قرارداد، قرار گیرد و یا یک نظریه نامناسب بدهد، وجود دارد.

نکته:

اصولا بهتر است شرط داوری را در قرارداد حذف کنیم یا اینکه مقوله داوری را به افراد بی طرف و خبره بسپاریم.

مدت زمان صدور رای داور

الف: اگر در خصوص مدت صدور رای داوری، بین طرفین توافقی صورت گرفته باشد، طبق آن عمل می شود.

ب.در صورت عدم تعین مدت از ناحیه طرفین، داور می باییست طرف مدت 3 ماه از تاریخ درخواست طرفین، نظریه خود را ارائه دهد.

و پس از صدور رای داوری و قطعیت آن، میتوان درخواست اجرای رای داوری (اجرائیه) را از دادگستری نمود.

اعتراض به رای داور

 وفق ماده 493 قانون آیین دادرسی مدنی، می توان به رای داوری اعتراض نمود و لکن اعتراض به رأی داور، مانع اجرای آن نیست مگر آنکه دلایل اعتراض، قوی باشد. در این صورت دادگاه ،قرار توقف اجرای آنرا تا پایان رسیدگی به اعتراض و صدور حکم قطعی صادر می نماید.

در موارد ذیل ،شرط داوری از بین می رود:

1. داور از، داوری خود استعفاءدهد یا از صدور رای داوری امتناع نماید یا داور فوت کند.
2. تراضی کتبی طرفین دعوا در جهت ساقط کردن شرط داوری (ماده 481 قانون آیین دادرسی مدنی)

3.در صورت فوت یا  محجوریت یکی از طرفین دعوا و در صورتی که طرفین دعوی نخواهد جانشين او را معين كند.

نکته

بعضا در پرونده های وکالتی که داشته ام ملاحظه کرده ام ،اشخاصی بدون توجه به درج شرط داوری در قرارداد و با صرف هزینه های فراوان، پرونده را در محاکم دادگستری مطرح نموده و لکن مواجه با قرار رد دعوی، به جهت عدم صلاحیت دادگستری شده اند.

4. هر گاه بموجب قرارداد مشارکت، جهت حل اختلاف به داور واحد رجوع شود و طرفين نخواهند يا نتوانند در انتخاب داور واحد، تراضي‌ نمايند.

5. در صورتي كه طرفين نخواهند يا نتوانند در انتخاب داور ثالث تراضي نمايند.
6. در صورتي كه انتخاب داور ثالث به شخصي واگذار شده و آن شخص از تعيين داور ثالث امتناع نمايد و يا تعيين داور از طرف او غير ممكن باشد.

7. اتمام و انقضای مدت داوری

8. جرح داور (داور مرضی الطرفین را نمی توان جرح کرد، ولی داور منتخب دادگاه قابل جرح است)

9. عدم امکان اجرای قرارداد:

تعداد داوران:

1. تعداد دوران باید فرد ( 3-5-7) باشد اما با توجه به سکوت قانونگذار، تعداد داوران می تواند فرد یا زوج باشد.

2. در صورت سکوت طرفین و عدم توافق طرفین ایشان در خصوص تعداد داوران، 3 داور برای رسیدگی به اختلافات طرفین رسیدگی می کنند؛ بدین نحو که …

هر یک از طرفین، یک داور اختصاصی تعیین می کنند و یک نفر نیز به عنوان سر داور یا اصطلاحآ داور ثالث یا داور مشترک بین آنها، انتخاب می شود.

-سر داور توسط طرفین قرارداد، انتخاب می شود؛ اما در قانون داوری تجاری بین المللی سر داور توسط داوران اختصاصی انتخاب می شود.

شرایط داور:

الف) داور می تواند شخص حقیقی یا حقوقی باشد. (بنابر ماده یک قانون داوری تجاری بین المللی صراحتآ داوری اشخاص حقوقی پذیرفته شده است)

ب) داور می تواند ایرانی یا خارجی باشد، تابعیت داور، علی الاصول در نصب داور ایجاد محدودیت نمی کند؛ جز در موارد استثنایی.

ج) ممکن است طرفین در موافقت نامه داوری شرایط خاصی را برای داور مقرر کنند. رعایت این شرایط در نصب داور الزامی است.

د) در صورت توافق طرفین، می توان کسی که در دعوی ذینفع (نفعی می برد) است ،بعنوان داور تعیین نمود و این امر موجب ابطال رای داوری نیست.

3- اگر شخصی را بعنوان داور معین نمائید و شخص داور از داوری انصراف دهد و یا توانائی انجام امور داوری را نداشته باشد، برای داوری شخص دیگر، توافق مجدد لازم نیست و دادگاه به درخواست طرفین وارد رسیدگی می شود.

چه اشخاصی را نمی توان بعنوان داور انتخاب نمود؟

طبق ماده 466 آ.د.م اشخاص ذیل  را نمی توان به عنوان داور انتخاب نمود( و لو با توافق طرفین)

1ـ اشخاصی که فاقد اهلیت قانونی هستند.

2ـ اشخاصی که به موجب حکم قطعی دادگاه و یا در اثر آن از داوری محروم شده‌اند.

دادگاه چه افرادی را نمی تواند به سمت داور معین کند؟

طبق ماده 469 آ.د.م دادگاه نمی تواند اشخاص زیر را به سمت داور معین نماید مگر با تراضی طرفین‌:

1ـ کسانی که سن آنان کمتر از بیست و پنج سال تمام باشد.

2ـ کسانی که در دعوا ذی نفع باشند.

3ـ کسانی که با یکی از اصحاب دعوا قرابت سببی یا نسبی تا درجه دوم‌ از طبقه سوم داشته باشند.

4ـ کسانی که قیم یا کفیل یا وکیل یا مباشر امور یکی از اصحاب دعوا میباشند یا یکی از اصحاب دعوا مباشر امور آنان باشد.

5ـ کسانی که خود یا همسرانشان وارث یکی از اصحاب دعوا باشند.

6ـ کسانی که با یکی از اصحاب دعوا یا با اشخاصی که قرابت نسبی یا سببی تا درجه دوم از طبقه سوم با یکی از اصحاب دعوا دارند، درگذشته یا حال دادرسی کیفری داشته باشند.

7ـ کسانی که خود یا همسرانشان و یا یکی از اقربای سببی یا نسبی تا درجه دوم از طبقه سوم او با یکی از اصحاب دعوا یا زوجه و یا یکی از اقربای نسبی یا سببی تا درجه دوم از طبقه سوم او دادرسی مدنی دارند.

8ـ کارمندان دولت در حوزه مأموریت آنان‌.

ممنوعیت نصب داور:

الف) ممنوعیت مطلق:

مواردی که به هیچ وجه اشخاص مشمول آن قابل انتخاب به عنوان داور نیستند حتی با تراضی و توافق طرفین مانند محجورین، قضات و کارمندان اداری شاغل در محاکم قضایی و …)

موارد ممنوعیت مطلق:

1.محجورین: داور باید دارای همان درجه ای از اهلیت باشد که برای انجام اصل موضوع داوری لازم است. (اهلیت بدین معنا است که شخص عاقل، بالغ و رشید باشند اشخاص بالای هیجده سال تمام شمسی را رشید می گوید.)

یک شخص غیر رشید می تواند در امور غیر مالی داوری کند؛ اما نمی تواند در امور مالی داوری نماید.
اشخاص ورشکسته حتی در امور مالی از داوری ممنوع نیستند زیرا محجور به معنای واقعی نیست.

2.اشخاصی که به موجب حکم دادگاه از داوری محروم می شوند. (مجازات های تبعی)

3.قضات و کارمندان اداری شاغل در محاکم قضایی:

کارمندان اداری فقط در صورتی که در محاکم قضائی شاغل باشند از داوری ممنوع اند، بنابراین کارمندان اداری شاغل در مراجع غیر دادگستری (غیر قضایی) و همچنین کارمندان شاغل در قوه قضائیه که در دادگاه ها اشتغال ندارند (کارکنان ستادی قوه قضاییه) از داوری ممنوع نیستند.
کلیه قضات، یعنی اشخاصی که دارای ابلاغ قضایی هستند از داوری ممنوع اند مانند قضات دادگاه های عمومی، انقلاب،تجدیدنظر یا قضات دیوان عالی کشور و دیوان عدالت اداری قضات باز نشسته از داوری ممنوع نیستند.

قضات شاغل در مراجعی غیر از دادگاه ها مانند قضات عضو کمیسیون های ماده صد شهرداری، قاضی عضو هیات داوری بورس، قضات شاغل در اداره حقوقی قوه قضاییه و… از داوری ممنوع نیستند.

4.اگر شخصی داوری را بپذیرد و سپس بدون عذر موجه از شرکت در جلسات یا صدور رای امتناع ورزد یا آن که استعفا دهد، علاوه بر الزام به جبران خسارت حداکثر تا پنج سال نیز از انجام داوری ممنوع است.

ب) ممنوعیت نسبی:

اشخاصی که نسبت به مورد خاصی از داوری ممنوع باشند یا این که ممنوعیت ایشان به موجب تراضی طرفین بر طرف شود مانند افراد زیر بیست و پنج سال تمام شمسی،کسانی که در دعوی ذی نفع باشد و…

موارد ممنوعیت نسبی:

1-ماده 456 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی بیان می دارد «اگر شروط ذیل جمع باشد، داوری که در شرط داوری تعیین شده، از انجام داوری ممنوع است و شرط داوری به کلی باطل است:

الف) قرادادی بین یک ایرانی و یک خارجی منعقد شود.

ب) در این قرارداد،شرط دوری درج شود.

ج)این شرط داوری مقید باشد(داوری مقید به این معناست که در موافقت نامه داوری طرفین داور را تعیین کنند

د)این داور با طرف مقابل هم تابعیت باشد.

2-لایحه قانونی راجع به منع مداخله وزرا و نمایندگان مجلسین و کارمندان دولتی و کشوری مصوب 1337: کارندان را از داوری در اختلافاتی که یک طرف آن دولت یا مجلس یا شهرداری ها یا دستگاه های وابسته به آن هاست،منع کرده است

موارد ابطال رای داور :

مطابق با ماده 489 رای داوری در موارد زیر باطل است و قابلیت اجرایی ندارد:

1ـ رای صادره مخالف با قوانین موجد حق باشد.

از آنجائیکه تفسیر خلاف قوانین موجد حق ، به نظر قضات بستگی دارد در این مورد سلیقه ای عمل می شود

نکته ***

در صورتی که داوران مقررات ابلاغ را رعایت ننمایند، رای داوری برخلاف قوانین موجدحق هست و می توان آن را ابطال نمود.

2ـ داور نسبت به مطلبی که موضوع داوری نبوده،‌ رای صادرکرده‌ است‌.

3ـ داور خارج از حدود اختیار خود ،رای صادر نموده باشد. در این‌ صورت فقط آن قسمت از رای که خارج از اختیارات داور است‌ ابطال می گردد.

4ـ رای داور پس از انقضای مدت داوری صادر و تسلیم شده باشد.

نکته :اگر رای داوری در مهلت 3 ماه قانونی صادر ولیکن خارج از این مهلت ابلاغ گردد از موارد ابطال رای داوری می باشد.

5ـ رای داور با آنچه در دفتر املاک یا بین اصحاب دعوا در دفتر اسنادرسمی ثبت شده و دارای اعتبار قانونی است مخالف باشد.

6ـ رای به وسیله داورانی صادر شده که مجاز به صدور رای نبوده‌اند.

7ـدر صورتی که  قرارداد رجوع به داوری بی اعتبار بوده باشد.

چه دعاوی قابل ارجاع به داوری نیست‌:

مطابق با ماده 496 دعاوی زیر قابل ارجاع به داوری نیست‌:

1ـ دعوای ورشکستگی.

2ـ دعاوی راجع به اصل نکاح‌، فسخ آن‌، طلاق و نسب‌.

در صورت بطلان قرارداد داوری، یا اختلاف نسبت به اصل قرارداد داوری، دادگاه در ابتدا به اصل ادعای طرفین رسیدگی و اظهار نظر می کند.

اشخاص ممنوع المعامله در قرارداد مشارکت در ساخت

د. اشخاص ممنوع المعامله نباشند:

اشخاص ممنوع المعامله اشخاصی هستند که قانونگذار آنها را از انجام هر گونه معامله  و یا مداخله در اموال خود، چه بصورت کلی و یا جزیی منع کرده

که این اشخاص عبارتند از اشخاصی که ..

1.عاقل و بالغ و رشید نیستند

2.تجار ورشکسته

3.اشخاصی که به حکم دادگاه، ممنوع المعامله شده اند.

اسامی اشخاص ممنوع المعامله ،از طریق دادستان کل کشور و یا توسط سازمان ثبت اسناد و به صورت الکترونیکی ،به دفاتر اسناد رسمی  ارسال  می شود.

وضعیت معامله با اشخاص ممنوع المعامله:

الف. اگر شخصی بدون اطلاع از ممنوع المعامله بودن ،ملک و یامالی را، بخرد یا هرگونه معامله ای در ارتباط با آن انجام بدهد و بعدا کاشف بعمل آید که فروشنده ممنوع المعامله بوده

خریدار می تواند دادخواست الزام به تنظیم سند رسمی، بطرفیت فروشنده تقدیم دادگاه حقوقی نماید، دادگاه در صورت احراز صحت وقوع معامله و عدم تبانی فروشنده با خریدار، حکم به تنظیم سند رسمی می دهد.

ب. لکن در صورت علم خریدار، به ممنوع المعامله بودن فروشنده ، موجبات انتساب جرم کلاهبرداری را ،به مشارالیها فراهم می آورد.

مشخصات اشخاص ممنوع المعامله، از طریق دفاتر اسناد رسمی و یا معاونت قضایی دادستانی کل کشور و اداره ثبت اسناد و املاک کشور، قابل استعلام است.

طبق قانون بعضی اشخاص ممنوع المعامله نیستند و لکن معامله با آنها به دلائلی خاص، ممنوع و یا محدود شده است و یا اینکه برخی موضوعاتی، نیزممنوع شده اند.

بطور مثال :

انعقاد هر گونه قرارداد، کارکنان دولت با دولت باطل است.

انتقال سهم الشرکه با مسئولیت محدود، بدون تصویب اکثریت عددی شرکاء که دارنده حداقل 75 درصد سرمایه شرکت را دارا باشند، اعتباری ندارد.

ضمانت اجرایی قرارداد مشارکت در ساخت

بمنظور جلوگیری از عدم انجام تعهدات در قرارداد مشارکت در ساخت از ناحیه سازنده، توصیه می شود ضمانت اجراهایی در نظر گرفته شود تا در صورت حصول شرایطی نظیر عدم انجام تعهدات از ناحیه سازنده، رها کردن پروژه، ایجاد مشکلاتی در طی روند کار، به نتیجه نرسیدن پروژه و … بتوان تا حدودی خسارت و مشکلات وارده به مالک را جبران نمود.

همچنین طرفین (مالک و سازنده) می توانند ضمن توافقی برای هر کدام از تعهدات خود، ضمانت اجرا تعیین نمایند.

جهت اطلاعات بیشتر در مورد ضمانت اجرایی قرارداد مشارکت در ساخت ویدیو زیر را مشاهده نمائید.

قوه قهریه در قرارداد مشارکت در ساخت

یکی از مباحث چالش برانگیز، در قرارداد های مشارکت در ساخت که موجب وقفه موقت و یا دائم در اجرای عملیات ساخت و ساز می گردد  مسئله، قوه ی قهریه و یا فورس ماژور است

قوه قهریه (فورس ماژور )عاملی خارجی  است که موجب عدم انجام تعهد ویا تاخیردر انجام تعهدمتعهد، در قرارداد می گردد

به عبارتی نوعی جبر و زورخارجی است که مانع انجام و ایفاء تعهد متعهد می گردد و برحسب رویه عرف و عقل و وجدان نمی توان متعهد را مجبور به انجام تعهد وپرداخت خسارات نمود

بطور مثال:

زلزله یا سیل، سبب تخریب ساختمان احداثی از ناحیه سازنده  و النهایه عدم تحویل بموقع واحدها به مالکین گردد

فلذا میبایست در هنگام انعقاد قرارداد مشارکت در ساخت به نکات ذیل توجه فرمایید:

• موارد و مصادیق قوای قهریه را معین نمائید.
• در خصوص ادامه یا استمرار ویا زوال قرارداد( از حیث ساقط شدن/یابه قوت خود باقی بودن پس از وقوع قوه قهریه) تعین تکلیف گردد.

انواع قوای قاهره

1. طبیعی مانند سیل، آتش سوزی، زلزله و …
2. 2. غیرطبیعی مانند جنگ، شورش، انقلاب و …
3. 3. گاهی مواردی بر حسب اقدامات بشر و تصمیم حکومت ها قوای قهریه محسوب می شود.
4. مانند تغییر قوانین و مقررات و آئین نامه ها.
5. -عدم صدور پایان کار از ناحیه شهرداری در موعد مقرر، که موجب تاخیر در انجام تعهد گردیده جزء قوای قهریه محسوب می شود. (رای شماره 1148 -27/8/93 شعبه 28 دادگاه تجدید نظر استان تهران)
6. 4.با توافق طرفین قرارداد مشارکت در ساخت، جزء قوای قهریه محسوب گردد.

قوه ی قهریه، در صورتی که حائز شرایط ذیل باشد؛ دلیلی موجه و منطقی، برای عدم انجام تعهد متعهد محسوب میگردد و سازنده یا مالکین مسئولیتی در قبال پرداخت خسارت به مالک ندارد.

• قوای قهریه بواسطه، عاملی خارج از وجود شخص متعهد، مانع ایفاء تعهد متعهد شده باشد مثل سیل و زلزله
• بنابراین اگر سازنده بر اثر اضطرار وفشار ویا عوامل درورنی و….. قادر به انجام تعهدخود نگردد مشمول قوه قهریه نمی شود.
• بطور مثال :متعهد بگوید بواسطه بدهی و یا فشار روحی و روانی ،نتوانسته به تعهد خود عمل کند.
• خود متعهد له (کسی که تعهد به نفع او است) ویا شخص ثالث،بواسطه اقدامات خود ، مانع انجام تعهد نشده باشد.که در این مورد هم نمی توان متعهد را محکوم به پرداخت خسارت نمود.
• 3 وقوع قوه قهریه برای متعهد، قابل پیش بینی نباشد.
• اگر وقوع قوه قهریه، برای متعهد قابل پیش بینی بوده، متعهد محکوم به پرداخت خسارت می گردد، مثلاسازنده می دانسته که به زودی در آن منطقه سیل می آید و موجب تخریب بنای احداثی در مسیر رودخانه میگردد.
• برحسب رویه عرفی و عقلی، جلوگیری از وقوع قوه قهریه برای متعهد قابل دفع یا اجتناب (جلوگیری) نباشد.

بدین مفهوم که:

سازنده با  اقدامات خود، میتوانسته از وقوع آن حادثه جلوگیری نماید و لکن تعمدا و یا سهوا آن اقدام پیشگیرانه را بعمل نیاورده

بطور مثال: برای جلوگیری از سیل می توانسته کیسه شنی در مسیر سیل قرار دهد.

نکته مهم

موارد فورس ماژور و یا قوه قهریه ی جنبه، تمثیلی دارد و نه حصری. بدین مفهوم که موارد فورس ماژور فراوان بوده و محدود به موارد مندرج در بالا نیست .مثل اعتصاب کارگران

طرفین قرارداد مشارکت در ساخت، پس از وقوع قوه قهریه، میتوانند نسبت به تعیین تکلیف قرارداداز حیث ( استمرار یا خاتمه دادن به آن ) بنحو ذیل رفتار نمایند:

1. توافق نمایند، پس از وقوع قوه قهریه، قرارداد بدون اراده طرفین و خودبخود منفسخ شود.

بدین مفهوم که قرارداد بلافاصله پس از وقوع زلزله و یا سیل از درجه اعتبار ساقط گردد که در اینصورت در متن قرارداد باید قید گردد.

پس از وقوع زلزله و یا سیل و یا ……..، قرارداد خود به خود و بدون اراده طرفین، منفسخ و از درجه اعتبار ساقط میباشد.

2. تعهد ات مندرج در قرارداد، تا زمان رفع قوه قهریه، بصورت موقت تعلیق گردد و پس از رفع تعلیق، متعهد به تعهد خود عمل کند.

بطور مثال:

در صورت وقوع سیل یا زلزله و یا……تعهدات طرفین قرارداد، موقتاً به حالت تعلیق درمی آید و پس از رفع قوه قهریه، متعهد میبایست تعهدات خود را اجراء کند و مدت تعلیق، به مدت تعهد اضافه میشود.

3. تعهدات مندرج در قرارداد، تا زمان رفع قوه قهریه، بصورت موقت تعلیق گردد و قرارداد، پس از مدت تعلیق و بر طرف شدن قوه قهریه، تعیین تکلیف شود.

یعنی طرفین توافق میکنند تا زمانی که قوه قاهره پابرجاست قرارداد معلق گردد و بعد از رفع اثر، قرارداد اثر اولی را پیدا کند و مجددا توافق جدید کنند.

نکات مهم در این باب

نکته1

چنانچه پس از وقوع قوه قهریه، شرایط قرارداد، بر اثر قوای قاهره، چنان تغییر کرده باشد که اساس تعهد و توافق طرفین را از بین ببرد یا دگرگون کند  چه باید کرد؟

بهتراست طرفین قرارداد در خصوص وضعیت قرارداد، از این حیث نیز تعیین تکلیف نمایند. مثل آنکه بر اثر زلزله، کلیه ی منابع آبی زیرزمینی، برای انجام تعهدات سازنده مبنی بر ساخت در مناطق کم آب از بین رفته برود.

نکته 2

اگر وام های اعطایی از طرف بانک ها، موجب افزایش شدید قیمت ارز و مسکن گردد، آیا این مورد را میتوان جزء موارد فورس ماژور محسوب گردد؟

از آنجائیکه، اقتضای مراودات مالی و اقتصادی، ریسک مالی است؛ بنابراین این مورد جزء قوه ی قهریه محسوب نمی شود و موجب رفع مسئولیت متعهد نخواهد بود ولکن بهترست این موارد هم در قرارداد، تعیین تکلیف گردد.

نکته

گاها افرایش قیمت ها به نحو غیر قابل باور، فورس ماژور محسوب می شود (رای شماره 85-31/6/93 شعبه 21 دیوان عالی شور)

بیشتر بدانید : مقاله های پربازدید گروه وکلای حکمت
عنوان مقاله
معایب +خطرات +نکات قرارداد مشارکت در ساخت
نحوه تقسیم واحد ها + نسبت سهم الشرکه طرفین قرارداد( فرمول محاسبه )
آورده طرفین را چگونه باید محاسبه شود که کلاه سرتان نرود ) نحوه محاسبه و تقسیم(
مدت را چگونه در قرارداد مشارکت در ساخت قید کنیم
تعهدات سازنده در قرارداد مشارکت در ساخت چیست ؟

حق پیش فروش واحد ها از نظر وکیل مشارکت در ساخت

اجازه واگذاری و یا پیش فروش واحد ها، قبل از اتمام پروژه های ساختمانی و یا تحویل واحد ها و یا تنظیم سند از ناحیه مالکین به سازنده /سازندگان، مخاطرات زیادی، برای مالکین بهمراه دارد از جمله اینکه:

با واگذاری این حق به سازندگان، امکان دارد آنها انگیزه کافی برای اتمام پروژه ساختمانی نداشته باشند و یا اینکه سازندگان غیر معتبر، با واگذاری واحدها به افراد ثالث، ضمن کلاهبرداری از محل متواری گردند بنابراین باید این حق را از آنها کلا سلب نمود و یا آن را محدود به بخشی از سهم الشرکه سازندگان نمود.

بطور مثال نحوه محدود کردن این حق:

آقای /آقایان ……………………………….بعنوان سازنده/سازندگان، حق واگذاری و انتقال واحد های 3 و 4 را تا زمان اتمام عملیات ساخت و ساز و تحویل واحدها و تنظیم سند را نداشته و فقط حق واگذاری واحد 1 رادارد و چنانچه بدهی برای ساختمان ایجاد گردد از این محل فروش واحد 3 و 4 کسر می گردد.

محدود کردن واگذاری و حق پیش فروش واحدها بصورت موقت، دارای اعتبار قانونی می باشد و در صورت واگذاری می توان ابطال آن قراردادها را از محکمه خواست.

اعطای وکالت کاری در قرارداد مشارکت در ساخت:

از آنجایی که در راستای احداث پروژه های ساختمانی، مقوله تخریب و نوسازی امری اجتناب ناپذیر برای مالکین و سازندگان محسوب می گردد.

فلذا بهتر است که طرفین قرارداد مشارکت در ساخت، هنگام انعقاد، قرارداد مشارکت در ساخت معین نمایند که:

الف: وظیفه أخذ جواز تخریب و نوسازی از شهرداری، به عهده ای چه کسی باشد؟

مالک یا سازنده

ب: مهلت، اخذ جواز معین گردد چرا که تعیین مدت، مانع  از تاخیر بلا وجه، طرفین قرارداد میگرد.

ج. ضمانت اجرای متناسب؛ بمنظور جلوگیری از خلف وعده متعهد به اخذ جواز قید گردد؟

حال در مانحن فیه به شرح و بسط این قسمت از قرارداد می پردازم.

• وظیفه اخذ جواز به عهده مالک / مالکین گذاشته باشد

بهتر است که مالکین، شخصاً اقدام به اخذ جواز تخریب و نوسازی از شهرداری نمایند. و اگر مقدور نبود اختیار اخذ آن را، با لحاظ نمودن شرایط مندرج در این قسمت، به سازنده / سازندگان واگذار نمایند.

در صورت خلف وعده مالکین، میتوان الزام قانونی مالک را به اخذ جواز، از محکمه خواست.

نکته

اگر اختیار اخذ جواز، بر عهده سازنده و یا سازندگان، گذارده شده باشد؛ مالک یا مالکین، بدون اخذ حکم از دادگاه نمی تواند شخصاً، اقدام به اخذ جواز تخریب و نوسازی و پرداخت هزینه های آن نماید.

چرا که مالک نمیتواند، هزینه های پرداختی از بابت اخذ جواز، را از سازنده مطالبه نماید.

• وظیفه  اخذ جواز با سازنده /سازندگان باشد.

اگر بموجب قرارداد مشارکت وظیفه اخذ جواز تخریب و نوسازی، به عهده سازنده /سازندگان باشد.

1. مالکین بدواً میبایست به سازندگان، وکالت کاری اداری، در جهت اخذ جواز تخریب و نوسازی از شهرداری، بدهند.

ضمن آنکه، مدارک لازمه از جمله سند و بنچاق … را جهت اخذ مراحل اداری مربوط به اخذ جواز از شهرداری را، در اختیار سازنده (به رسم امانت) قرار دهند.

یا در صورت عدم اعتماد، شخصاً به همراه سازنده (با بردن اسناد)، در شهرداری و یا مراجع ذی ربط، حضور یابید.

نکته1

در صورت عدم همکاری مالکین با سازندگان، در جهت اخذ جواز ( از حیث بردن اسناد ) نمی توانند سازندگان را ملزم به اخذ جواز و خسارات قراردادی و قانونی نمایند چرا که خود سبب عدم انجام تعهد را فراهم آورده اند.

نکته 2

اگر مالک یا مالکین وظیفه اخذ جواز را به سازنده واگذار کرده باشد و لکن حاضر به اعطای وکالت کاری به سازنده نباشند؛ سازنده میتواند از طریق محاکم قضائی الزام سازنده را به انجام تعهدات و تنظیم وکالت کاری بخواهد.

و النهایه دادگاه مالکین را ملزم به تنظیم سند وکالت کاری می نماید.

سوال

اگر در متن قرارداد مشارکت، شرط اعطای وکالت کاری جهت اخذ جواز تخریب و نوسازی از طرف مالک به سازنده، قید نشده باشد چه اقدامی می توان انجام داد؟

برابر عرف رایج در بازار مسکن، اگر در قراردادهای مشارکتی، چنین شرطی قید نشده باشد؛ باز مالک می بایست مطابق عرف و عادت، چنین وکالتی را به سازنده بدهد چرا که اذن در شئی اذن در لوازم آن هم هست. النهایه؛ میتوان الزام مالک را به دادن وکالت کاری از محکمه خواست ولکن عملاً بعضی از دادگاه ها از چنین استدلالی پیروی نمی کنند.

مطالبه خسارت در قرارداد های مشارکت در ساخت

همانطور که گفتیم قراردادهای مشارکت در ساخت جزء عقود عهدی بوده بدین مفهوم که:

هر یک از طرفین قرارداد، متعهد به انجام تعهدات و شروطی در قبال یگدیگر میباشند.

بطور مثال مالک متعهد به تحویل ملک ظرف زمان خاصی میباشد و سازنده نیز متعهد به احداث بناء در مهلت مقرره در قرارداد می باشد.

از همین رو مقوله تعین خسارات، گامی بسیار مثبت و ارزنده در جهت جلوگیری از خلف وعده هر یک از طرفین در قرارداد مشارکت در ساخت محسوب می شود.

شرایط دریافت خسارات از متخلف:

الف) برای انجام آن تعهدات، مدت معین، در نظر گرفته باشد و مدت منقضی شده باشد.

بطور مثال: سازنده متعهد به تحویل آپارتمان تا تاریخ  3/4/96  باشد و مدت مزبور نیز منقضی شده باشد.

اگر اختیار تعیین زمان انجام تعهد با شما باشد؛ در صورتی می توانید ادعای خسارت نمائید که ثابت نمایید انجام تعهد را با ارسال اظهارنامه و یا … از طرفتان مطالبه کرده اید.

در صورت عدم تعیین مدت، مدت عرفی ملاک خواهد بود.

ب) قوه ی قاهره یا اصطلاحاً فورس ماژور، مانع انجام تعهد نشده باشد.

مفهوم قوه ی قاهره (فورس ماژور)

عاملی خارجی است که مانع  انجام تعهد متعهد (مندرج در قرارداد) گردد.

بطور مثال: سیل و زلزله  …. مانع انجام تعهد متعهد شود.

لازم به ذکر است در صورت وقوع قوه قهریه متعهد، قانوناً محکوم به پرداخت خسارت نمیگردد.

نکته

در صورت عدم انجام تعهد از ناحیه متعهد، متعهد له (کسی که تعهد به نفع اوست) می تواند شخصاً موضوع تعهد را انجام دهد (اگر مباشرت متعهد شرط نشده باشد ) و هزینه های آن را از متعهد بگیرد.

شیوه های تعیین خسارات:

در قراردادهای مشارکت در ساخت به شیوه های ذیل، می توان خسارت را تعین نمود.

1. تعیین خسارت روز شمار

در قرارداد مشارکت در ساخت، میتوان خسارات را بصورت روزانه، تعیین نمود.

بطور مثال:

آگر سازنده آپارتمان های 3 و 4و 5 را، تا مورخه تاریخ 30/5/96 تحویل مالک ندهد؛ روزانه میبایست مبلغ 000/000/10 ریال خسارت به مالک و یا مالکین پرداخت نماید.

پرداخت این نوع خسارت، تا زمانیکه تعهد کاملاً اجرا نشود؛ ادامه خواهد داشت، هرچند که امکان دارد جمع میزان خسارت، از کل مبلغ معامله بیشتر شود.

2. پرداخت خسارت روزانه + انجام موضوع تعهد توسط مالک به هزینه ی سازنده

که در این مورد طرفین قرارداد مشارکت در ساخت در قرارداد، شرط می نمایند که اگر سازنده یا سازندگان نسبت به  احداث و تکمیل پروژه ظرف مهلت خاصی عمل ننماید مالک یا مالکین، می تواند شخصاً نسبت به تکمیل پروژه اقدام نماید و  هزینه های آن را از سازنده وصول نماید، ضمن آنکه سازنده میبایست، روزانه مبلغ …………………………. تومان از بابت تاخیر در انجام تعهد به مالک، پرداخت نماید.

3.پرداخت خسارت مقطوع

پرداخت خسارات مقطوع در قرارداد بدین صورت است که:

طرفین قرارداد مشارکت، مبلغ معین و ثابتی را از بابت خسارت تاخیر و یا عدم انجام تعهد تعین میکنند.

بطور مثال:

در صورتیکه سازنده آپارتمان را تا تاریخ 25/4/86 تحویل ندهد، میبایست مبلغ 50 میلیون تومان بعنوان خسارت تاخیر در تحویل به مالک بدهد.

نکاتی در این باب

اولا:

خسارت میبایست متعارف و متناسب باشد و منظور از متناسب بودن خسارت از دو جهت است:

1.تعیین خسارت گزاف:

اگر در تعین میزان خسارت زیادروی شودو خارج از چارچوب عرف باشد امکان دارد ..

دادگاهها اینگونه خسارات ها را، بر خلاف عدالت وگزاف تشخیص دهندو حکم به پرداخت خسارت ندهند

2.تعیین خسارت کم 

اگر میزان خسارت کم در نظر گرفته شود امکان دارد، متعهد، انگیزه کافی برای اتمام پروژه و یا تعهد خود نداشته باشد و یا اینکه خسارت معینه بر اثر تورم و مرور زمان، بی ارزش شود.

ثانیا:

باید در قرارداد تعین نمایید آیا علاوه بر مطالبه خسارت، قصد مطالبه اصل تعهد متعهد را نیز دارید یا خیر؟

اگر این مورد را تعیین نکنید امکان دارد دادگاهها با مطالبه خسارت شما، حکم با اجرای اصل تعهد ندهند.

ثالثا:

بهتر است از خسارت ترکیبی+ ضمانت اجراها +درج حق فسخ و منفسخ استفاده شود.

نکات مهم در مورد بیمه ساختمان در مشارکت در ساخت:

از آنجائیکه در راستای اجرای عملیات و پروژه های ساخت و ساز، مخاطرات مالی و جانی فراوانی، برای مالکین و سازندگان بهمراه داشته فلذا بهتر است که مالکین در قراردادهای مشارکت در ساخت، سازنده/سازندگان را متعهد نماید که ساختمان را در مقابل حوادث و اتفاقات غیر مترقبه احتمالی ،چه ناشی از کار  به همسایگان و یا کارگران و یا اشخاص ثالث … بیمه نماید.

نکته**

بمنظور برخورداری از حداکثر مزایای پوشش بیمه ای، با یک کارشناس و مشاور مجرب در امور بیمه، مشورت نمائید.

انواع بیمه های لازمه

الف. بیمه ناشی از خسارات وارده به اشخاص ثالث از جمله مالکین املاک مجاور و همسایگان و…

ب .بیمه مسئولیت سازنده /سازندگان در مقابل کارگران و کارکنان ساختمان در قبال حوادث ناشی از کار

ج. بیمه ضمانت کیفیت ساختمان ( عیوب پنهان و آشکار ساختمان)

برابر ماده 12 قانون مسولیت مدنی

کارفرمایانی که مشمول قانون کار هستند؛ مسئول جبران خسارات وارده از طرف کارکنان اداری و یا کارگران آنان در حین انجام کار یا به مناسبت آن وارد شده است میباشند مگر محرز شود که..

تمام احتیاط هایی که اوضاع و احوال قضیه بر می آید؛ را به عمل آورده

و یا اینکه اگر احتیاط های مزبور را هم به  عمل می آوردند باز هم ،جلوگیری از ورود زیان مقدور نمی بود.

لازم به ذکر است ،کارفرما  هم میتواند به وارد کننده ا ی خسارت، در صورتی که مطابق قانون مسئول شناخته شود؛ مراجعه نماید.

چنانچه سازنده بموجب قرارداد، متعهد به بیمه نمودن ساختمان در مقابل حوادث گوناگون شده باشد و متعاقبا  از انجام تعهد خود سرباز زند، مالکین می توانید الزام سازنده را به بیمه نمودن ساختمان را از محکمه بخواهند

النهایه پس از قطعیت رأی، چنانچه سازنده از بیمه نمودن ساختمان امتناع نماید، مالک میتواندبا هزینه شخصی، ساختمان را بیمه نماید و متعاقباً هزینه ی آنرا از سازنده مطالبه کند

نکته

در صورتیکه مالک بدون اخذ حکم محکمه، مبادرت به بیمه نمودن ساختمان نمایید؛ و از طرفی این وظیفه حسب قرارداد، بر عهده سازنده گذارده شده باشد، مالک نمی تواند هزینه بیمه پرداختی، را از سازنده مطالبه نماید چرا که اقدام مالک، بدون اجازه سازنده صورت گرفته.

تعدیل در قرارداد مشارکت در ساخت

در پروژهای بزرگ عمرانی، ممکن است اجرای عملیات ساخت و ساز، طولانی و زمان بر باشد. و از طرفی بر اثر شرایط و بحرانهای سیاسی و اقتصادی از جمله تحریم و گرانی ارز .. اجرای تعهدات یکی از طرفین یا هر دو طرف قرارداد را، از جهت تحمیل هزینه های بیشتر و با مشکلاتی مواجه نماید بنابراین بهتر است طرفین در هنگام انعقاد قرارداد، توافق نمایند در صورت حصول شرایط خاص و یا بحرانی، یا در هر سال در صورت افزایش و کاهش قیمت ها شرایط و قیمت قرارداد را دستخوش تغییر نمایند.

درج اینگونه شرط ها در قراردادها، خلاف قانون نبوده و به اساس قراردادها خدشه ای وارد نمی کند و استدلال عده ای مینی بر اینکه این موارد شبه بطلان قرارداد به جهت معلوم نبودن مورد معامله است مورد پذیرش نیست چرا که ملاک تشخیص آن عرف است.

از طرفی قضات نمی توانند با توجه به اوضاع و احوال و شرایط نامناسب اقتصادی قرارداد را راسا تعدیل کنند و فقط می توانند با توجه به شرایط قرارداد و توافق طرفین، توافق طرفین مبنی بر تعدیل  قرارداد را بنحوی تفسیر کنند.

تحویل واحدها در مشارکت در ساخت

تحویل واحدهای احداثی در موعد مقرره در قرارداد، بنحوی که قابلیت انتفاع و بهر برداری را برای مالکین داشته باشد، یکی از تعهدات سازندگان به مالکین، میباشد به همین منظور بهتر است در جهت جلوگیری از خلف وعده سازندگان دو شرط را در قرارداد بگنجانید.

الف. برای تحویل واحد های احداثی، مهلت تعین نماید

ب. برای تاخیر سازنده در تحویل واحد ها ضمانت اجرایی مثل خسارات را ،در نظر بگیرید. خسارات را میتوان  به اشکال مختلف تعیین نمود

که در بخش ضمانت ها ،به آن ها پرداخته ایم.

نکته

بمنظور جلوگیری از بروز هرگونه اختلافات احتمالی در آینده، هنگام تحویل آپارتمان ها، صورت جلسه تحویل، تنظیم گردد.

چرا که امکان دارد افراد ذینفع تحویل، ادعای عدم تحویل آپارتمان و خسارت را بنمایند.

بیشتر بدانید

1- آیا جهت فسخ قرارداد مشارکت در ساخت میتوان به وکیل مشارکت در ساخت مراجعه کرد؟

جهت انجام اینکار میتوانید به وکیل مراجعه نمائید، اما اگر خودتان میخواهید به صورت مستقل انجام دهید می توانید به مقاله نمونه متن فسخ قرارداد مشارکت مراجعه نمائید تا بتوانید به صورت رایگان متن را دانلود نمائید و استفاده کنید.

2- برای دانلود نمونه قرارداد مشارکت در ساخت تجمیعی باید به چه صورت عمل کرد؟

میتوانید برای داشتن این نمونه قرارداد به صورت رایگان به مقاله نمونه قرارداد مشارکت در ساخت تجمیعی مراجعه نمائید. همچنین در این مقاله نکات خیلی مهمی ذکر شده که پیشنهاد میشود حتما مطالعه نمائید.